This is the default RSS feeds of my site http://www.mysite.tld/ Thu, 30 Apr 2026 15:17:28 +0100 FeedCreator 1.7.2 enhanced editor@mysite.tld (Feed Editor) http://iglesias.adv.br/index.php?prof-dr-sergio-iglesias-entrevista-sobre-o-livro-a-natureza-juridica-dos-animais O professor da Faculdade de Direito de São Bernardo, Dr. Sergio Iglesias Nunes de Souza, Mestre (2002) e Doutor (2007) em Direito Civil Comparado na PUC-SP, titular da disciplina de Direito Civil III, lançou recentemente um livro sobre a natureza jurídica dos animais pela Editora Dialética. A obra é relevante diante dos projetos de lei pendentes no Congresso Nacional e, especialmente, em relação ao projeto de reforma do Código Civil de 2002. Diante dessa oportunidade, realizamos uma entrevista com o autor em que esclarece diversos pontos pertinentes ao tema. 1 – Professor, pelas regras atuais, quais direitos são garantidos aos animais? (nossa legislação garante aos animais, por exemplo, o direito à vida?) O intérprete do direito, assim como seus operadores, devem fazer uma interpretação à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1998. E na interpretação das normas de Direito Civil deve-se sempre ter como prisma o texto constitucional. Sempre que houver uma interpretação que destoa das diretrizes do nosso texto maior, há possível incoerência e até mesmo margeia a uma possível inconstitucionalidade, sobretudo, diante de uma legislação vindoura que a contrarie, direta ou indiretamente. A CRFB/88 determina expressamente a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios relativo à preservação das florestas, a fauna e a flora, inclusive, a competência para legislar concorrentemente sobre fauna, conservação da natureza e a proteção do meio ambiente, logo, abrange qualquer animal, silvestre ou doméstico. O art. 225, inciso VII da CRFB/88 determina que todos têm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público (inclusive o Poder Legislativo) e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. O inciso VII determina que a efetividade de tais direitos incumbe ao Poder Público proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco a função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. Foi opção da nossa CRFB/88, no parágrafo 7º do referido art. 225, que não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o parágrafo 1º do art. 215, registradas como um bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro. Portanto, é preciso observar que o texto constitucional relativiza algumas situações de vida do animal que envolvam as manifestações culturais, sem olvidarmos das hipóteses permissivas do consumo alimentício de certos animais, tais como as de carne bovina, suína, caprina e os pescados. É dever do Poder Público e da coletividade, por envolver o interesse público, propor ações individuais ou coletivas, bem como a adoção de políticas públicas de preservação e de proteção animal. Porém, a titularidade desse direito foi e é, à luz do texto constitucional, das pessoas, dos grupos representativos da sociedade e, ainda, através do Ministério Público nas diversas hipóteses legais e constitucionais ali estabelecidas. Qualquer menção legislativa atribuindo dever ou direito, no sentido estrito do termo, ao animal, há a possibilidade de beirar a uma norma inconstitucional, já que a titularidade dos direitos e deveres são das pessoas, isto é, da sociedade, notadamente, de preservar o bem-estar e a saúde do bem animal, doméstico ou silvestre. Isso porque da relação afetiva entre as pessoas e os animais pode derivar legitimidade exclusivamente das pessoas para a tutela correspondente de seus interesses que estejam de acordo com a proteção e saúde do animal, bem como eventual pretensão indenizatória por perdas e danos sofridos. Eventuais danos morais dizem respeito exclusivamente à personalidade humana, por exemplo, do proprietário ou justo possuidor do bem animal. Em que pese a denominação “direito dos animais” amplamente utilizada e popularmente aceita, não se pode perder de vista que, tecnicamente, quem exerce direitos são as pessoas em relação aos seus bens ou há o interesse da sociedade estabelecido na CRFB/88 em relação à preservação do meio ambiente, da fauna e da flora. 2 - A proposta da comissão fala em uma "proteção jurídica própria". Está claro o que seria isso? A proposta da Comissão de Reforma do Código Civil, no estágio atual, estabelece uma proteção jurídica própria por futura legislação e declara a natureza da senciência do animal doméstico. De fato, os animais são serem sencientes (do vernáculo, são aqueles suscetíveis de impressões, de sentido, de alegria ou tristeza), porém, isso decorre da própria natureza do ser. Há alguns anos o Tribunal francês ressaltou a natureza dos animais como seres sencientes. Contudo, em nosso entender, nada criou, pois o que fez foi declarar uma característica do animal. Característica, aliás, que também tem o ser humano e sob este exclusivo critério não se diferencia para se compreender a característica de sujeito de direito e a de bens. Não há problema algum que uma novel legislação declare a condição de senciência do animal. Porém, isso é objeto de estudo de outros ramos do conhecimento humano desnecessários para alçar mudanças da qualificação jurídica do animal que é um bem diferenciado que assim o fez, desde o Código Civil de 1916, como todo aquele que se locomove por vontade própria, reprisado no atual Código Civil de 2002, comumente denominado Código Reale, no artigo 82 que estabelece: “São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social”. O objeto de estudo da ciência do direito é a qualificação jurídica e a regulação que deve se dar ao animal, isto é, a sua natureza de bem semovente que, aliás, assim é definido expressamente pela legislação penal, como no crime de receptação do animal no artigo 180-A, com a nova redação dada pela Lei 13.330/2016. Legislações futuras que regulem o tratamento do animal doméstico perante a sociedade sempre serão desejáveis, à luz do texto constitucional, se determinarem o bem-estar e a proteção da saúde do animal com equilíbrio. São exemplos de situações que, talvez, necessitem de uma regulamentação específica como no transporte aéreo de animais ou a necessidade de enrijecimento dos crimes que envolvam animais silvestres. Mas tais legislações podem ser promulgadas sem a necessidade de menção ou prévia autorização do Código Civil a ser reformado. Não há necessidade de se inserir a possibilidade de aplicação subsidiária sobre a disposição dos bens ao animal que deve e é regido pelo Código Civil de 2002, pois mesmo as normas futuras devem ter como parâmetro não só a Constituição Federal de 1988, como também a aplicação das regras gerais do Código Civil que determina que o animal tem a natureza jurídica de bem, objeto de direito, e que assim fez acertadamente o projeto até o momento. 3 - Uma proteção jurídica própria, por si só, amplia os direitos dos animais? Ou isso só seria definido pela lei especial regulamentadora? As normas regulamentadoras devem ser regidas sob os parâmetros do Código Civil de 2002, ainda que seja com as suas futuras alterações, se efetivadas, isto é, considerado o bem animal quanto à sua natureza jurídica de bem semovente e estabelecer os deveres de seus envolvidos em conformidade com a relação jurídica existente, como, por exemplo, nos cuidados especiais, conforme a natureza do animal, de certos estabelecimentos comerciais (v.g., pet shops) para manterem a saúde e a integridade física do animal na execução de um serviço de higienização e embelezamento ou, ainda, de empresas aéreas que devem transportar o animal com os cuidados especiais estabelecidos por lei especial diante da sua natureza de ser vivo, preservando seu bem estar e sua integridade física. Já que é isso que difere a sua condição de bem peculiar em relação a outros bens inanimados: a de ser vivo e, quando é doméstico, é de justo interesse de seus titulares o manejo do seu animal com o cuidado devido diante, sobretudo, do afeto atribuído. Porém, é preciso mencionar que a legislação atual responsabiliza objetivamente o fornecedor de serviço por danos ao animal perante os consumidores, cabendo ao Poder Judiciário analisar o caso concreto e fixar o quantum indenizatório ou caberá à parte interessada requerer eventuais medidas de tutela de urgência ou de evidência, quando necessário. Seja pelo Código de Defesa do Consumidor ou o Código Civil atual existem mecanismos próprios em matéria de responsabilidade civil aplicáveis às situações que envolvam os animais. E, nesse sentido, parece-nos desnecessário mencionar um regime jurídico próprio. Há situações pormenores específicas que merecem ser debatidas em audiências públicas com a sociedade sobre a necessidade de regulamentação do adequado manejo do animal doméstico na execução de certos serviços na relação de consumo, como o exemplo do transporte aéreo. 4 - Pela legislação atual, animais podem estar em Juízo e ajuizar ações (representados por seus donos)? Se sim, em todas as situações ou apenas algumas (pedidos de indenizações, por exemplo)? É recomendável que se faça, como dito, uma interpretação lógica e sistemática com o nosso ordenamento jurídico, à luz da CRFB/88, do Código Civil de 2002 e do Código de Processo Civil de 2015. O bem animal não tem capacidade civil ou processual para propor ação judicial ou ser autor em ações judiciais. Não é raro e nem se desconhece o movimento de algumas ações judiciais propostas inserindo o animal como autor em conjunto com o seu proprietário ou possuidor. Na maioria dos casos, o requerimento de inclusão do animal no polo ativo ou passivo tem sido, acertadamente, rejeitado pelo Poder Judiciário. Isso porque são as pessoas ou alguns entes despersonalizados que podem figurar no polo ativo ou passivo das ações judiciais. Ninguém diverge que o animal não tem capacidade processual (aptidão para agir em juízo). A divergência, atualmente, é se há a capacidade de ser parte. E, mesmo à luz do CPC/15, entendemos que essa capacidade não existe e nem deve existir, por razões constitucionais, já que o titular do direito é respectivamente aquele que demonstre o interesse na proteção do animal, como o proprietário ou possuidor ou, ainda, quando há o interesse público individual homogêneo ou coletivo. O direito e o dever existe em conformidade com o interesse da sociedade, pois é ela que deve exercitar o direito. É possível, em tese, o pleito de indenização por danos morais, quando há, por exemplo, danos ao animal doméstico pertencente ao seu titular proprietário ou justo possuidor. Assim como há o dever do proprietário ou possuidor de zelar pelo bem-estar animal e ser responsável por danos causados pelo seu animal, como uma agressão perante terceiros, perturbação do sossego em casos extremos decorrentes do direito de vizinhança ou na relação condominial, já que há uma responsabilidade civil objetiva pelo dono ou possuidor do animal. Nos casos de pleitos indenizatórios por dano material ou moral quem é parte legítima exclusiva é o ser humano. Os danos à personalidade que, em tese, podem suportar, são das pessoas em relação à integridade moral que são o estado psíquico do proprietário ou de seus possuidores, pois, uma vez comprovado esse sofrimento causado pela morte do animal doméstico, com repercussão e danos psicológicos, não raro, também às crianças de uma família, é justo e devido que da ilicitude praticada gere indenização por dano moral. Contudo, os direitos de personalidade existem somente em relação à pessoa humana, nas diretrizes do art. 11 a 21 do Código Civil de 2002. O afeto ao animal por seus titulares merecem guarida e proteção jurídica se, da ilicitude, restar demonstrado os danos físicos ao animal ou, ainda, por comprovação da causa da morte decorrente de uma prestação de serviço e em algumas situações há os crimes de maus tratos que são divulgados na mídia que causam repulsa social e poderia ensejar, em tese, um dano moral coletivo. Mas quem é parte legítima para propor a ação serão somente seus titulares, tais como o proprietário ou possuidor, com o relato e a comprovação que o animal sofreu danos e, neste sentido, por ser um bem afetivo e único, causou o ato ilícito danos psicológicos àqueles. Parece-me que, com o projeto de reforma do Código Civil, busca-se afastar que a lesão ou a morte do animal doméstico causada por terceiro sejam considerados um mero dissabor da vida cotidiana e, nesse sentido, implicaria na rejeição de indenização por danos morais pelo Poder Judiciário. 5 - Se aprovada, a redação proposta pela comissão mudaria algo no cenário da resposta anterior? Sobre o aspecto da natureza jurídica do animal, a proposta da Comissão de reforma do Código Civil é textualmente clara no sentido que o animal é bem e objeto de direito. E a proposta estabelece até que sobrevenha a lei especial, serão aplicáveis, subsidiariamente, aos animais as disposições relativas aos bens, desde que não sejam, considerando a sua sensibilidade, incompatíveis com a sua natureza, isto é, de bem, objeto de direito. Difere, portanto, das diretrizes delineadas de alguns projetos de lei em tramitação. Em 2023, foi instaurado o Projeto de Lei 179/2023 perante a Câmara dos Deputados, em que reconhece a possibilidade da existência da família multiespécie como entidade familiar e dá outras providências, a par dos seguintes: Projeto Lei n° 351, de 2015; (PL) nº 27, de 2018; Projeto de Lei do Senado n° 542, de 2018; Projeto de Lei da Câmara n° 62 de 2019. A Corte Suprema da Colômbia, em 2016, reconheceu o rio Atrato (rio que banha a Colômbia) como sujeito de direitos (sentença T-622), com o objetivo de sua conservação e proteção. Esses entendimentos decorrem de um mesmo fenômeno: a crença de que haveria maior proteção jurídica alterando-se a condição legal de sujeito de direito, seja o animal ou do referido rio, como ocorreu no Poder Judiciário colombiano. E isso é preocupante no que se refere à segurança jurídica e, sobretudo, sobre a necessidade científica ao se diferenciar o que é pessoa, sujeitos de direito e a de bem (objeto de direito). A proposta da reforma do Código Civil declara uma característica do animal já existente que, decerto, ninguém discorda: a senciência. Como dito, parece-nos que essa característica meramente declarada no texto do futuro Código Civil a ser reformado, tal como está, não deve ser mola propulsora para um entendimento de que disso possa resultar uma mudança da sua natureza para sujeitos de direitos ou seja ele equiparado a um membro familiar (“família multiespécie”). O novo texto da reforma, no momento, explicita que a sua natureza é de bem e objeto de direito e nessa diretriz não poderá desvirtuar as futuras legislações específicas ou pela denominada proteção jurídica própria. 6 - A redação proposta pela comissão não especifica quais animais estariam abrangidos pelas regras. Deve-se presumir que seriam apenas os animais domésticos? O texto da reforma apresentado até o momento intitula “Animais, bens móveis semoventes destinatários de relações afetivas (art. 82 do CC)”. E, neste particular, sintetiza os animais domésticos porque são eles que, normalmente, são inseridos nos lares familiares. O projeto atribui, assim, maior relevância ao princípio da afetividade por esse motivo. Porém, os animais são e devem ser considerados bens, objetos de direito. 7 - A comissão sugere a aplicação das "disposições relativas aos bens" até que seja editada uma lei especial para regulamentar a proteção jurídica dos animais. Na sua opinião, esta é a melhor solução para tratar do assunto durante esse vácuo legislativo? Não entendemos que haja um vácuo legislativo que seja totalmente desamparada a proteção animal na atualidade. Pelo contrário, a legislação brasileira relativo ao tema é uma das mais avançadas e reflete tratamento jurídico similar a de muitos outros países. Assim como a toda e qualquer questão social, em algumas situações é possível enrijecer ou inserir regras de melhor tratamento do animal que atendam os interesses da sociedade, como dito alhures, no estabelecimento de regras ou condições de transporte de viagens aéreas ou diante do alto índice de tráfico de animais silvestres, dentre outras situações. São questões que devem ser debatidas com a sociedade e os setores envolvidos, especialmente, no que se refere aos custos operacionais e os contrapesos que isso implicaria na regulação específica, como a do transporte aéreo. Mas, atualmente, todo e qualquer prestador ou fornecedor do serviço é responsável por quaisquer danos causados ao animal, seja a luz do Código Civil ou do atual Código de Defesa do Consumidor e há diversas decisões judiciais reconhecendo a possibilidade de indenização por danos em favor do proprietário ou possuidor do animal. Acredito ser importante que o Código Civil após a reforma mantenha a natureza jurídica de bem e explicite a condição de semovente. Quanto aos animais domésticos, diante da afetividade, poderia ser reconhecido expressamente também a sua condição de bem infungível, pois, de fato, independentemente da natureza do animal doméstico, pode-se afirmar que é comum as pessoas terem afeto pelo animal logo nos primeiros dias de interação com seu titular ou de seus membros familiares. Ainda que seja o animal de uma determinada raça, cujo filhote em condições similares, em tese, fosse substituível por outro da mesma espécie, é correto afirmar que pelo critério afetivo, bem como das particularidades de aprendizado que o animal prontamente adquire, atendimento pelo nome, forma de interação com determinada criança, e demais características de cada um, o animal doméstico deva receber a qualificação de bem infungível. Assim, há a característica da infungibilidade diante do afeto específico com determinado animal doméstico. Se dessa relação, houver alguma ruptura ou dano ao animal, é suscetível, em tese, a indenização por danos morais em favor de seus titulares proprietários ou possuidores, se for comprovado um sensível abalo psicológico daqueles. Se a legislação penal determina a punição por crimes de maus tratos, que é a última solução quando outros ramos do direito foram insuficientes para coibir certas condutas, não há motivo, por coerência lógico-normativa, para não se considerar uma ilicitude civil que possa gerar indenização por danos morais diante da integridade psíquica abalada com o sofrimento causado diante da morte, perda ou lesão do animal doméstico praticada por terceiros. Mas a legitimidade para requerer a indenização são exclusivamente das pessoas, isto é, de seus proprietários ou justos possuidores diretos do bem animal. 8 - O professor considera positivo que esse tema seja incluído no Código Civil da forma como proposto? É preciso que fique claro à sociedade que a natureza jurídica do animal não mudará na legislação brasileira, ao menos, com o atual projeto de reforma do Código Civil. A partir do momento que é expresso que a natureza jurídica do animal é a de bem, objeto de direito, não há abertura para se considerar que o animal é parte legítima para qualquer propositura de demanda em qualquer polo de uma ação ou que, agora, ganharia ou deva ganhar a qualificação de sujeitos de direitos. A proteção do animal deve se dar através da pessoa que ostente e justifique o seu interesse juridicamente protegido. Uma das questões polêmicas que envolvem o assunto é justamente sob o fundamento da afetividade que há entre o ser humano e o animal e se autorize interpretações equivocadas, como o uso da guarda compartilhada que decorre exclusivamente do poder familiar aos filhos, aplicando-se sob o fundamento da analogia. Não há que se falar em analogia ou autorização legislativa dada pelo art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, Decreto-Lei 4.657/1942, para a equiparação ou pelo uso da interpretação extensiva (instituto similar, porém, diverso). Não há analogia, tecnicamente, pela natureza de um que é bem (animal) e outro é pessoa (v.g., filhos). O uso da analogia para o aplicador do direito deve ser feito em situações análogas, o que não é o caso. Na dissolução matrimonial ou da convivência em união estável em que há um interesse comum de ter a posse do animal, nada impede que o juiz de direito aplique a posse compartilhada no tempo do animal perante o ex-casal, estabelecendo a cada um os deveres de suas despesas durante o período de posse, para a manutenção ou cuidados necessários, sem que, com isso, se estabelecesse uma “pensão alimentícia” entre ex-cônjuges. Até porque, a pensão alimentícia inadimplida deve gerar a prisão civil. Há quem sustente que seria uma “pensão alimentícia sui generis” que não autoriza a prisão. Ocorre que não é possível qualificar como guarda compartilhada e tampouco a qualificação de pensão, já que são hipóteses aplicáveis somente às pessoas, tais como aos filhos em comum. Interpretar que é possível fixar “pensão” terá como consequência lógica e jurídica a possibilidade de prisão. Se não é possível adotar a prisão, é justamente porque as despesas de conservação e de guarda do animal não é e nem deve ser sob o fundamento de guarda compartilhada, pois a adoção desse institutos jurídicos cria, por decorrência lógica, consequências jurídicas. 9 - Na sua opinião, qual é a melhor solução para sanar as divergências sobre o tratamento jurídico conferido aos animais domésticos em nosso ordenamento jurídico? A melhor solução é manter-se a qualificação jurídica de bem, como faz o projeto de reforma do Código Civil. Melhor seria explicitar a sua natureza de semovente e de bem infungível ao animal doméstico, pois é essa a qualificação jurídica útil e que se coaduna com nosso ordenamento jurídico, seja com a CRFB/88 ou com as demais legislações, como a penal, atento ao princípio do diálogo das fontes. A declaração de senciência apenas declara a sua condição ou estado de existência, como fez o dito Tribunal francês. Mas a questão é: até que ponto é tarefa da ciência do direito declarar aquilo que já é? É o mesmo, guardadas as devidas proporções, que a lei declarasse que o animal doméstico ou silvestre é um ser vivo. Não é necessário grandes reflexões filosóficas para se entender que o animal doméstico é um bem senciente e é um ser vivo que é objeto de justos sentimentos pelo ser humano dado o seu caráter afetivo e peculiar nas relações familiares. Mas isso não desnatura o animal doméstico da sua qualificação legal de bem semovente e infungível, regido, sobretudo, pelo direito das coisas, salvo em algumas questões familiares de divórcio em que é lícito ao juiz atribuir a posse compartilhada do bem animal e que, se assim entender pela fundamentação da analogia, atribui-se a determinação da posse compartilhada no tempo, como ocorre no regime da multipropriedade relativa à categoria de bens imóveis. A posse compartilhada no tempo é condizente com a sua natureza jurídica de bem, objeto de direito, em que o ex-casal almeja ter a posse comum do bem animal doméstico que é: móvel (semovente), indivisível, singular e infungível. Não cabe ao Código Civil regular situações específicas, com um sério risco, em pouco tempo, da necessidade de uma nova reforma do texto legal de tempos em tempos. E isso não é saudável para a sociedade, especialmente, porque são apenas 22 anos de existência do nosso atual Código Civil que, a meu ver, são alguns aspectos que merecem modificações. Modificações substanciais em tão pouco tempo também cria insegurança jurídica. 10 - Na sua opinião, animais domésticos devem ser considerados membros da família? Cabe a cada um, no seio familiar, ter o direito de dar (e como dar) o amor, carinho e o tratamento ao seu animal doméstico. A forma afetiva de ter a posse do animal dentro de cada um dos lares domésticos é livre de cada um. Não será o direito e nem as leis que determinarão ou proibirão como deve ser o amor de seus proprietários ou possuidores de seus animais. Tampouco o animal doméstico terá mais ou menos amor, ao se alterar a natureza jurídica dos animais, incluindo-o como membro familiar e sujeitos de direitos, como pretendem os referidos projetos legislativos. O exercício do direito de posse do animal doméstico não deve caracterizar maus tratos e tampouco qualquer tipo de violação de direitos de terceiros, tais como aqueles atrelados ao direito de as pessoas andarem na área do condomínio com segurança, sem suportar quaisquer riscos de sofrerem lesão pelo animal sob o pretexto do “direito de ir e vir” do animal ou, ainda, v.g., nas questões de perturbação de sossego da vizinhança. Não é a ciência do direito ou a lei que metrificará o amor ou a forma de dar amor ao seu animal pela qualificação legal de ser um membro de família. A natureza jurídica do animal dada como objeto de direito não permite, numa interpretação lógica e sistemática, da consideração jurídica como membro de família e, sobretudo, dos reflexos naturais que possa dessa interpretação gerar, tais como pensão alimentícia, condição hereditária e testamentária, inviabilidade de inserção do animal nos institutos do usufruto, penhor, compra e venda, doação etc. A sua inserção legal como membro de família só traria, sob o ponto de vista hermenêutico, a qualificação “sui generis”, sem explicação coerente e lógica à luz da ciência do direito e do ordenamento jurídico brasileiro do que é sujeito de direito e bem (objeto de direito). Atribuir ao animal de ser absolutamente incapaz, como sugerem os projetos legislativos, é um equívoco, na medida em que o bem não pode ter essa qualificação que é exclusiva das pessoas. Se o animal for considerado sujeito de direito, por exemplo, restará inviável por atipicidade os crimes não só de receptação de animal, como também os crimes de furto ou roubo. Em que pese a senciência, o animal não tem o discernimento necessário para distinguir o lícito e o ilícito, bem como porque o dever e o direito relativo ao animal deve recair somente àquele que é proprietário, justo possuidor ou até ao seu detentor. Os direitos e deveres são estabelecidos às pessoas e não aos seus bens. São as pessoas que devem respeitar os direitos e deveres, quer sejam entre elas ou, ainda, em tudo aquilo que envolvam os seus bens, cuja titularidade de direitos e deveres é da sociedade, seja por interesse individual ou coletivo. A afetividade ao animal doméstico que é justa e merecida a proteção jurídica para seus proprietários ou possuidores, como bem semovente e infungível, não autoriza a qualificação e a equiparação legal de que o animal seja considerado um membro de uma família multiespécie, logo, sujeito de direitos que, sobretudo, não só é desnecessária como não contribui para a proteção do bem-estar e da saúde dos animais domésticos. Qualquer legislação que atribua a sua natureza de membro de família multiespécie, ter-se-á conceitos conflitantes com toda a estrutura atual do nosso Código Civil e outras legislações, sobretudo, o texto constitucional, e ensejará inúmeros problemas técnicos jurídicos e incoerências normativas diante dessa atribuição almejada por alguns. feed@mysite.tld (Sergio Iglesias) Thu, 14 Mar 2024 02:28:55 +0100 http://iglesias.adv.br/index.php?prof-dr-sergio-iglesias-entrevista-sobre-o-livro-a-natureza-juridica-dos-animais http://iglesias.adv.br/index.php?a-natureza-juridica-dos-animais-um-breve-estudo-do-regime-juridico-do-bem-semovente A partir de alguns projetos de lei, o Prof. Dr. Sergio Iglesias Nunes de Souza analisou os denominados 'direitos dos animais', na obra A NATUREZA JURÍDICA DOS ANIMAIS: UM BREVE ESTUDO DO REGIME JURÍDICO DO BEM SEMOVENTE, publicado pela Editora Dialética. A obra trata da qualificação jurídica dos animais domésticos perante o ordenamento jurídico brasileiro como bens corpóreos, móveis (semoventes), indivisíveis e infungíveis, observando-se técnicas de hermenêutica jurídica e com um estudo epistemológico do direito civil e direito processual civil brasileiro, sobretudo, sobre a personalidade e capacidade civil e processual civil. Reconhece a possibilidade da indenização por dano moral diante de condutas praticadas pelo proprietário ou de terceiros que causem lesão aos animais, com fundamentos jurídicos sólidos à luz dos direitos da personalidade e do interesse social. Aborda também a responsabilidade civil e penal causados pelos proprietários de animais perante terceiros que envolvam a vizinhança e as medidas judiciais cabíveis, com análise da jurisprudência de nossos Tribunais. Delineia breves aspectos, de forma objetiva e concisa, que demonstram a relação jurídica aplicável pelo regime do Direito das Coisas, aplicando-se esses institutos por interpretação extensiva ou analogia, quando necessário, como a multipropriedade nas relações familiares para a solução dos conflitos e de dissolução matrimonial, bem como demonstra que os resultados úteis e efetivos à proteção da causa animal podem ser conquistados, sem romper com as estruturas normativas vigentes através de uma visão interdisciplinar, de modo a permitir, sobretudo, aos que se iniciam no estudo da ciência do direito, uma compreensão sistemática, lógica e teleológica do ordenamento jurídico relativo ao tema proposto. feed@mysite.tld (Sergio Iglesias) Fri, 08 Dec 2023 17:03:48 +0100 http://iglesias.adv.br/index.php?a-natureza-juridica-dos-animais-um-breve-estudo-do-regime-juridico-do-bem-semovente http://iglesias.adv.br/index.php?curso-de-direitos-fundamentais-em-homenagem-ao-min-luis-roberto-barroso O artigo "Reflexões da distinção da natureza jurídica de domicílio, residência, moradia, habitação, lar e imóvel" de autoria do Prof. Dr. Sergio Iglesias Nunes de Souza, da coletânea "Curso de Direitos Fundamentais em homenagem ao Min. Luís Roberto Barroso" tem por escopo analisar o direito à moradia perante a comunidade internacional, bem como tratar de sua análise na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 após a Emenda Constitucional n. 26, 2000. É proposto uma análise do direito à moradia, domicílio e o direito de habitação, comparativamente, no direito privado e o estudo de suas características. A moradia é considerada um bem da personalidade à luz do direito civil e, portanto, elenca-o como um direito da personalidade já que é um direito subjetivo de todos. Por fim, conclui sua análise pela teoria dos círculos concêntricos entre moradia, domicílio, residência e habitação e seus reflexos práticos no ordenamento jurídico. Participaram os seguintes autores e juristas renomados: Agassiz Almeida Filho, Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave, Carolina Altoé Velasco, Daniel Sarmento, Débora Medeiros Teixeira de Araújo, Edilsom Farias, Eduardo dos Santos, Emerson Affonso da Costa Moura, Flavia Alvim de Carvalho, Flávia Piovesan, Flávio Pansieri, George Salomão Leite, Ingo Wolfgang Sarlet, João Trindade Cavalcante Filho, Jorge Renato dos Reis, José Antonio Dias Toffoli, Jose Herval Sampaio Junior, José Luiz Quadros de Magalhães, Luiz Edson Fachin, Manoel Messias Peixinho, Marcelo Weick Pogliese, Marco Aurélio Mello, Maria Garcia, Priscila de Freitas, Roberto Dalledone Machado Filho, Sergio Iglesias Nunes de Souza, Tiago Fensterseifer, Vania Siciliano Aieta. feed@mysite.tld (Sergio Iglesias) Wed, 27 Apr 2022 14:29:45 +0100 http://iglesias.adv.br/index.php?curso-de-direitos-fundamentais-em-homenagem-ao-min-luis-roberto-barroso http://iglesias.adv.br/index.php?q-view 06/04/2022 por Sergio Iglesias Nunes de Souza Direito civil e consumidor. Rescisão ou distrato de compra de imóvel. Direitos do comprador O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nas decisões mais recentes, tem o entendimento de que as parcelas pagas pelo comprador de imóvel merecem ser restituídas em até 90% (noventa) do total pago às construtoras, ainda que haja desistência unilateral do comprador por sua exclusiva culpa. Os 10% (dez) restantes poderão ser deduzidos em favor da construtora a título de indenização, como administração ou publicidade. Esse direito ao comprador existe mesmo que esteja com parcelas atrasadas (inadimplente). Essa é a posição no seguinte julgado: Apelação. Ação de rescisão contratual com pedido de restituição de quantias pagas. Código de Defesa do Consumidor e interpretação moderna dos compromissos de compra e venda. Impossibilidade de se aplicar a Lei das Cooperativas de forma simplista. Precedentes jurisprudenciais desta Câmara. Inadimplemento da obrigação evidente. Imóvel não construído. Sentença que aplicou retenção para devolução dos valores. Devolução integral. Princípio da proibição reformatio in pejus. Obrigação de devolução dos valores recebidos de uma única vez, com retenção de 10% (dez), a título de despesas administrativas. Incidência da Súmula 2 do Egrégio Tribunal de Justiça. Incidência do Princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. NEGADO PROVIMENTO ao recurso. (julgado de 28/07/2015). A devolução também não poderá ser em parcelas, da mesma forma em que eram pagas pelo adquirente, embora assim conste em muitos contratos de financiamento, por violar regras do Código de Defesa do Consumidor e serem consideradas ilícitas e abusivas. Esse é o entendimento na Súmula 02 do Tribunal de Justiça de São Paulo (não é lei, mas é um enunciado a ser seguido por juízes de direito): A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição. A Súmula 01 do mesmo Tribunal estabelece: O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. Recentemente, no mês de setembro de 2015, o Superior Tribunal de Justiça (a Corte Cidadã em Brasília), editou a Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Por isso, é muito importante que os pedidos na Justiça estejam embasados expressamente nos entendimentos acima, dentre outros fundamentos pertinentes, já que atualmente o Poder Judiciário busca uniformizar as decisões para trazer segurança jurídica à sociedade, bem como é esta a posição do Código de Processo Civil de 2015 (Lei 13.105/15, lei que rege os processos judiciais no Brasil) que entrou em vigor em 18/03/2016. Nosso escritório de advocacia tem observado que é muito comum estabelecer nos contratos que as despesas de negociação das construtoras (administração ou publicidade) devem ser comprovadas para fins de rescisão ou desfazimento do contrato. Logo, é possível, em tese, exigir essa comprovação em juízo para que haja a perda em favor da construtora de 10% (dez) do total pago. Caso não haja essa prova, este valor poderá também ser devolvido ao comprador, em respeito ao direito adquirido. Mas cada contrato merece ser analisado ante suas particularidades (não são padronizados). O STJ, em dezembro de 2015, determinou a suspensão de todas as ações judiciais (recurso repetitivo, um instituto processual) para decidir a legalidade ou não da Taxa SATI, taxa de corretagem, bem como definição do percentual devido ao comprador desistente. A desistência independe de prova da culpa do comprador. É direito deste receber as quantias pagas e devolvidas, abatendo-se somente as despesas devidamente comprovadas pela vendedora. Caso não haja comprovação dessas despesas pela rescisão, estas não podem ser consideradas presumidas. Despesas e prejuízos materiais não se presumem, devem ser devidamente comprovados. O argumento de muitas construtoras de que tais documentos são muitos, não autorizam avocar a presunção de prejuízo material. E, neste caso, a desistência do comprador implica na aplicação da penalidade - a fim de evitar o enriquecimento ilícito - contanto que esta não configure abuso. Se configurar abuso é nula e deverá arcar a construtora com o ônus da ausência de penalidade ou arbitrada moderadamente pelo Poder Judiciário, já que esses contratos são de adesão e a vendedora inobservou o princípio da boa-fé no ato da celebração do contrato. Por isso, o comprador de imóvel que estiver em dificuldades financeiras e desejar cancelar o contrato com construtora terá subsídios jurídicos se for pedido a rescisão do contrato devidamente fundamentado. Principalmente, diante da crise econômica e política instalada no País em que, por vezes, é discutível até mesmo a hipótese de culpa do comprador pela necessidade do distrato contratual de compra do imóvel parcelado, baseado no Código Civil de 2002. Não pode haver culpa do comprador que adquire um imóvel financiado com planejamento de vender seu imóvel atual e foi surpreendido com a ausência de liquidez deste ante a crise econômica evidenciada no início de 2015. Vale lembrar que, para fins eleitorais, a então Presidente da República garantia estabilidade econômica. Por isso, é sustentável a tese da onerosidade excessiva ou teoria da imprevisão, neste particular. Fato similar ocorreu em janeiro de 1999, com a elevação do dólar, quando o então candidato presidencial, igualmente, garantia a estabilidade econômica. Na ocasião, os Tribunais decidiram em muitos julgamentos pela aplicabilidade da teoria da imprevisão nos contratos de aquisição de veículo importado calculado pelo dólar. feed@mysite.tld (Sergio Iglesias) Wed, 06 Apr 2016 13:27:26 +0100 http://iglesias.adv.br/index.php?q-view http://iglesias.adv.br/index.php?blog3-direito-a-moradia-e-de-habitacao 03/01/2021 por Sergio Iglesias Nunes de Souza Direito civil e constitucional. Direito de habitação e à moradia. Entrevista. Entrevista originalmente concedida à Carta Forense (www.cartaforense.com.br) Como o senhor nos define direito à moradia e de habitação? Há diferença? Em uma visão civil-constitucional, o direito à moradia define-se como um bem jurídico pertencente à pessoa. É, sob o aspecto do direito civil, um bem da personalidade que compõe o postulado (ou princípio, conforme a linha hermenêutica adotada) da dignidade da pessoa humana. Sob o aspecto constitucional, define-se como direito social atribuído pelo art. 6º da CR/88. Para nós, distingue-se do direito de habitação. Este incide sobre um bem imóvel como instrumentalização do direito à moradia. Pode ser gratuito ou oneroso, com caráter de direito real ou de direito pessoal. A importância prática da distinção é que a perda ou suspensão do direito de habitação deve se dar observado a tutela jurídica da moradia, como no despejo com prazo digno de desocupação; a inviolabilidade do domicílio nos termos da CR/88 como regra, sendo sempre uma medida de exceção, em virtude de um bem jurídico de maior envergadura no caso concreto, como, por exemplo, o flagrante próprio de um crime permanente, como o ter em depósito drogas em uma residência para fins de comércio; a invasão de domicílio pela autoridade policial quando há um crime em curso, como na violência doméstica. Mas todas essas situações são excepcionais (inciso XI, art. 5º CR/88), incluído o desastre e prestação de socorro, pois, mesmo nelas, a invasão, de um modo geral só se justifica quando haja extrema urgência e, não havendo, de modo fundamentado pelo magistrado e durante o dia. Quais são as características do direito à moradia sob o enfoque aos direitos da personalidade? O direito à moradia tem os mesmos atributos de outros bens da personalidade, tais como a intimidade, a honra, a imagem, a integridade física, etc. São características a irrenunciabilidade, disponibilidade relativa, universalidade e a imprescritibilidade. Logo, o bem jurídico da moradia merece proteção preventiva e repressiva, esta última, com caráter indenizatório por danos morais, conforme a hipótese. Quando se fala em direito à moradia como bem da personalidade trata-se de uma interpretação que, em outras palavras, buscamos a eficácia horizontal das garantias constitucionais, quando sustentei essa posição já há dez anos, antes mesmo do advento da EC 26/2000 ao art. 6º da CR/88. O direito à moradia, como qualquer outro bem da personalidade, quando violado, pode ser sob o aspecto físico (ex: despejo) ou moral (ex: violação de domicílio fora das hipóteses permitidas na CR/88). Moradia, habitação e propriedade são institutos diversos. Como o direito à moradia e habitação se entrelaçam com os direitos humanos? O direito à moradia tem previsão também convencional. É reconhecido na Declaração Universal dos Direitos Humanos; Convenção Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica, inclusive, na Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento em 1986, na Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados, no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação racial, na Convenção sobre os direitos da criança e na Declaração sobre assentamentos Humanos de Vancouver e Estatuto de pessoas com deficiência (equiparação constitucional). Frise-se que a República Federativa do Brasil, art. 4º, II, CR/88, deve proteger, incentivar e criar normas jurídicas que impliquem em ampliação de acesso à moradia (princípio da prevalência dos direitos humanos e do desenvolvimento). Nesse sentido, quanto ao reconhecimento desse dever da República Federativa do Brasil pronunciou-se o decano Min. Celso de Mello, RE 407.688-8, em 2006, no STF. O que pode ser dito sobre o dever do Estado brasileiro em face do direito à moradia? Quanto ao aspecto da criação de normas jurídicas que facilitem o acesso à moradia, em nosso entender, o Brasil não tem cumprido os tratados. O ponto nevrálgico normativo do sistema financeiro imobiliário no país está na Lei 10.931/2004, art. 46 ao 52. A lei proibiu nos financiamentos imobiliários qualquer estipulação contratual por equivalência salarial do mutuário. Critério este conquistado, pasmem, no período obscuro da ditadura, com a Lei 4.380/64 criadora do SFH - Sistema Financeiro da Habitação. Causou-me decepção a Lei 10931/04, principalmente, quando veda a estipulação desse critério em contratos que, por si só, são por adesão. Ou seja, ao proibir aquele critério, amordaçou qualquer interpretação de aplicação da equivalência salarial, notadamente, aos novos contratos. Com a referida lei há livre contratação de critérios de reajustes de oferta pelas instituições financeiras. A lei é um triste exemplo de retrocesso de conquista ao acesso à moradia e da quebra da equivalência contratual antes existente. O que o senhor poderia nos falar da Lei 10931/04? A partir de 2004, realmente, ampliou-se a oportunidade de financiamento habitacional no país. Porém, é temerosa pela duvidosa capacidade de solvência dos mutuários ao longo dos anos, especialmente, do saldo devedor, com os livres critérios agora autorizados pela Lei 10931/2004, como as taxas de juros, tabela Price, fator de reajuste por índices atrelados à poupança, enquanto o mutuário sofre pífios reajustes salariais, já comprometido com os seus encargos familiares. A referida lei cria, ainda, situações antagônicas, como a obrigatoriedade de depósito dos valores controversos em juízo para discutir o contrato, afrontando os princípios elementares das regras gerais do Código Civil de 2002, inclusive, do princípio da função social desses contratos. Trata-se de extrema segurança concedida às instituições financeiras, considerando que o imóvel é dado em garantia da dívida pela hipoteca. Há adoção da cláusula comissória, já também permitida em contratos de alienação fiduciária em garantia, quando, a regra geral é a sua não adoção, conforme o art. 1.428 do CC/02 nos direitos reais de garantia. Além, ainda, de proibir-se a venda do imóvel, ao contrário do disposto no art. 1.475 do CC/02. Ou seja, a Lei 10.931/04 é norma especial, com gravame ainda maior à parte vulnerável: o mutuário. Quais são suas impressões sobre a Lei 12.424/11 que trata do contrato de financiamento habitacional como programa de acesso à moradia? A nova Lei 12.424/11 que institui o Programa "Minha casa, minha vida" - PMCMV, a imóveis urbanos e rurais, a pessoas cuja renda não ultrapasse o valor R$ 4.650,00, basicamente, dispõe sobre a possibilidade de obtenção de recursos através da União, por meios de subvenção econômica através do BNDES, pelo Fundo de Arrendamento Residencial - FAR e Fundo de Desenvolvimento Social - FDS. O objetivo da lei é promover a produção ou aquisição de novas unidades habitacionais ou a requalificação de imóveis urbanos. Quanto à finalidade da norma, a referida lei merece aplausos. Quanto ao critério de forma de restituição do mútuo, não vislumbro um grande poder de efetivação aos seus beneficiários, já que o critério de restituição pelo mutuário está maculado desde 2004, pela Lei 10.931/04. A Lei 12.424/11 tem conteúdo liberalista, idêntica à norma anterior, isto é, não determinou a forma de critério de reajustes das prestações e saldo devedor, cabendo apenas à instituição financeira fixar conforme seus interesses. Neste aspecto mais profundo, embora pareçam superficialmente normas de instrumentalização de acesso, são normas jurídicas que permitem o comprometimento da capacidade de solvência do mutuário. Financiar com margem de lucro é tolerável, mas deverá o Poder Judiciário coibir os abusos (ativismo judicial), diante da flagrante abstinência legislativa neste particular. O que é o direito à moradia nas relações negociais lesivas? Quando estabelecido um contrato de financiamento habitacional ou uma locação residencial, por exemplo, temos que observar que tais contratos buscam o bem da vida que é a moradia. Se um determinado contrato de financiamento estabelece uma dívida desproporcional ao valor do imóvel e ao prazo financiado, neste caso, entendo ser possível a aplicação do instituto da lesão, conforme o art. 157 do CC/02. Isso porque a desproporcionalidade existe desde o início, na medida em que se estabelece critérios econômicos de reajustes que só se desvendam ao longo do tempo, principalmente, em relação ao quanto já foi pago, bem como o saldo devedor ainda existente. Porém, tudo diante dos critérios de reajustes eleitos que, comumente, o mutuário padrão e, por vezes, uma pessoa graduada em ciências contábeis não conseguem perceber no ato da assinatura do contrato. Seria importante a tentativa de conservação desses contratos, objetivando a proporcionalidade das obrigações contratuais, diante do direito à moradia envolvido, a centralização das atividades da família, influenciando no trabalho, na educação e no lazer. Sendo a moradia um bem da personalidade, é possível a contratação, a capacidade de disposição? A moradia é irrenunciável. O fato de ser irrenunciável não significa que não haja uma relativa capacidade de disposição. Há possibilidade de disposição do direito de habitação. Os limites à liberdade de contratar ocorrem naturalmente nos direitos da personalidade, sem que isso ofenda a própria dignidade humana. Aqui há um debate poroso. Por exemplo, o direito à imagem pode ser objeto de disposição em contrato, mas não pode ser permitido o direito ao seu uso alheio por prazo indeterminado, por ser visível a abusividade dessa cláusula. De igual forma com outros bens da personalidade. É essa capacidade de disposição relativa que compreende o direito de habitação em face do direito à moradia. Qual sua opinião a respeito do Decreto-Lei 70/66 que permite a execução extrajudicial do imóvel financiado sem acesso ao Poder Judiciário? Minha firme posição é no sentido de sua não recepcionalidade pela CR/88. O referido decreto-lei é norma que permite a autotutela, somente admitido em casos extremos, como o corte de árvores limítrofes previsto no CC/02. Não é possível colocar na mesma balança da autotutela o corte de galhos, v.g., do imóvel vizinho, com o direito à moradia. A permissividade de ingresso de medida cautelar em juízo sustando os efeitos do leilão extrajudicial não convalida a norma sob o aspecto formal e material. Se assim for, todo o exercício de autotutela estaria legitimado, já que a todos pertencem o direito público subjetivo da ação. E o Estado chamou para si a solução dos conflitos, como regra. Historicamente, esse decreto foi concedido pelo governo ditatorial, por acordo, diante da criação do SFH e a equivalência salarial trazida pela Lei 4380/64, esta indesejável, desde aquele tempo, pelas instituições financeiras. Hoje, não há a equivalência salarial, mas o decreto-lei é ainda vigente. O STF, até o momento, por maioria, entendeu que o DL 70/66 é constitucional. O tema está em calor de debate novamente no STF, através do RE 556520, com repercussão geral reconhecida, com votos de divergência entre ministros, ainda não concluído o julgamento até o presente momento. Se o STF decidir pela sua constitucionalidade, como matéria de repercussão geral, os juízes de instância inferior e tribunais seguirão esse mesmo entendimento. Seria possível uma pessoa invocar o direito à moradia em face de outros direitos em conflito? Perfeitamente, conforme a hipótese. Há um julgado muito interessante proferido em uma ação civil pública (apelação 0004307-40.2004.404.7200/SC), pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Rel. Juiz Federal Jorge Antonio Maurique, em que se permitiu que uma senhora, paraplégica, mantivesse seu casebre construído ao longo dos anos mesmo em uma Área de Preservação Permanente (APP), diante do direito à moradia e da desproporcionalidade da sua retirada diante da pouca lesividade à coletividade. Não obstante tratar-se de área de preservação permanente, sendo proibida qualquer construção, tolerou-se em nome da dignidade da pessoa humana atrelado ao direito à moradia. Em geral, a adoção de direitos absolutos ecoa como uma postura autoritária. Creio que só há um direito absoluto que prepondera sobre todos os outros direitos: o direito de não ser torturado em qualquer hipótese estabelecido na CR/88 e normas internacionais e, que hoje, discute sobre a sua possibilidade o direito norte-americano diante do terrorismo. Posição essa perigosa e emotiva. Mesmo a vida, em especiais condições, no direito brasileiro, deixa de ser criminalizada, como no caso do aborto sentimental ou, ainda, do aborto de feto anencefálico, matéria esta polêmica também a ser decidida pelo STF. Considerando que o STF decidiu pela penhorabilidade do único imóvel em fiança nas locações, como o Sr. analisa a questão do direito à moradia? Como dito anteriormente, não há direitos absolutos, nem mesmo o direito à moradia. O art. 3º da Lei 8009/90 estabelece as diversas hipóteses de perda do direito de habitar, hipóteses essas em que outros direitos de maior envergadura em conflito prevalecem, inclusive, com regras visando proteger o acesso à moradia. O que o STF decidiu é que a penhora do imóvel em fiança nas locações é constitucional no RE 407.688-8, de 2006. Contudo, acredito que o STF ainda não teve a oportunidade de adentrar na distinção quanto à natureza do contrato de locação. Considero, ainda, que a fiança dada em contratos de locação residencial é constitucional, na medida em que tais contratos permitem o acesso à moradia, agora sob a vertente da coletividade. Essa seria uma interpretação conforme do inciso VII do art. 3º da Lei 8009/90. Todavia, penso ser de duvidosa constitucionalidade a perda do imóvel dado em fiança nas locações de natureza comercial, ainda que consentida (diante da irrenunciabilidade, como dissemos alhures) pois há direitos em conflito, aqui, de um lado, o mero interesse comercial ou econômico e, de outro, um bem da personalidade assegurado constitucionalmente. É nessa profundeza de análise do conflito de direitos numa interpretação conforme em que as soluções podem divergir. Não busco a interpretação das normas em situações limites. Apenas a análise jurídica das normas em vigor, à luz da CR/88. Penso que essa posição, a médio prazo, ainda, obrigaria o mercado imobiliário a oferecer outros meios alternativos de acesso à moradia (critério metajurídico: social). O tema ainda continua em aberto nas demais instâncias, já que não houve a decisão do STF como matéria de repercussão geral, o que não o impede de nova análise do tema quando oportuno, diante da nova composição dos ministros. feed@mysite.tld (Sergio Iglesias) Fri, 27 Feb 2015 17:50:47 +0100 http://iglesias.adv.br/index.php?blog3-direito-a-moradia-e-de-habitacao http://iglesias.adv.br/index.php?a-questao-da-constitucionalidade-dos-irmaos-unilaterais-e-bilaterais-no-direito-sucessorio-e-a-figura-exemplificativa-do-irmao-unilateral-adotivo 02/06/2022 por Sergio Iglesias Nunes de Souza Direito civil e sucessório. Irmão unilateral e bilateral. Herança. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu: ?O Código estabelece diferença na atribuição da quota hereditária, tratando-se de irmãos bilaterais ou irmãos unilaterais. Os irmãos, bilaterais filhos do mesmo pai e da mesma mãe, recebem em dobro do que couber ao filho só do pai ou só da mãe. Na divisão da herança, coloca-se peso 2 para o irmão bilateral e peso 1 para o irmão unilateral, fazendo-se a partilha. Assim, existindo dois irmãos bilaterais e dois irmãos unilaterais, a herança divide-se em seis partes, 1/6 para cada irmão unilateral e 2/6 (1/3) para cada irmão bilateral. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões, 7ª edição, São Paulo: Atlas, 2007. p. 138). No caso dos autos, considerando-se a existência de um irmão bilateral (recorrido) e três irmãs unilaterais (recorrentes), deve-se, na linha dos ensinamento acima colacionados, atribuir peso 2 ao primeiro e às últimas peso 1. Deste modo, àquele efetivamente caberia 2/5 da herança (40%) e a cada uma desta últimas 1/5 da herança (20%).? RECURSO ESPECIAL Nº 1.203.182 - MG (2010/0128448-2), RELATOR : MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 30/9/2013. A posição do Superior Tribunal de Justiça já era (e é) também de meu entendimento ao lecionar a disciplina de direito sucessório. Com respeito às opiniões em contrário, sempre fui prosélito deste pensamento. O art. 1.841 do Código Civil de 2002 determina: ?Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar? Consoante estabelece o Código Civil, o referido dispositivo determina expressamente que na hipótese de concorrência hereditária entre irmãos bilaterais ou germanos (filho do mesmo pai e mãe) e irmão unilateral (filho só de um genitor, seja pai ou mãe), este herdará à metade que caberia ao filho(s) bilateral(is). Logo, o irmão unilateral receberá a cota de metade do filho bilateral. O debate proposto por Mário Delgado na FAAP ? Fundação Armando Álvares Penteado é extremamente pertinente e contribui de modo ímpar para o raciocínio e reflexão da ciência do direito, bem como recomenda-se a leitura do artigo de José Fernando Simão publicada nesta Revista Carta Forense. [1] Surge, ainda, uma outra hipótese possível de dúvida. O aluno acadêmico de graduação e àqueles não familiarizados com a temática poderiam entender estranho (ou até uma heresia) a seguinte afirmação: ?O irmão unilateral adotivo receberá a metade da herança do que receber os irmãos germanos?. Seria essa assertiva uma interpretação inconstitucional? Considere o seguinte exemplo: Clark falece, sem pais e filhos, sendo irmão de Bruce e Peter, estes como únicos herdeiros colaterais. Bruce é filho do mesmo pai e mãe de Clark, logo, estes são irmãos germanos. Contudo, Peter é irmão unilateral, pois é filho adotivo de seu pai de um casamento anterior, não sendo Bruce e Peter filhos da mesma genitora. Peter receberia metade da herança a que cabe ao irmão Bruce? Seria o tratamento dado pelo atual direito sucessório disposto no art. 1.831 do Código Civil de 2002 inconstitucional ao aplicar nesta hipótese? O assunto pode pairar polêmica, principalmente, ao soar que, em outras palavras de análise superficial, tratar-se-ia de um irmão adotivo de modo desigual ao irmão de pais biológicos. Contudo, há a figura também do irmão unilateral adotivo. O tratamento a este deve ser dado à luz do art. 227, parágrafo 6o da CRFB/88: § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (g.n.) Na doutrina contemporânea, discute-se dentre muitos, da necessária visão do direito civil à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, isto é, na visão de um direito civil constitucional, como Zeno Veloso, Gustavo Tepedino, José Oliveira Ascensão, Luiz Edson Fachin, Mário Luiz Delgado, Paulo Lôbo, Carlos Alberto Dabus Maluf, dentre tantos outros.[2] Corrente esta que me filio há anos, já que a interpretação das normas de direito civil (assim como dos demais ramos do direito) devem ser guiados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, norma superior, sem olvidar-se da noção interpretativa da dinâmica da operabilidade, socialidade e eticidade do direito, na sua visão tridimensional. Para analisar se há tratamento discriminatório pelo fato de ser filho adotivo, deve-se tomar o parâmetro de reflexão abstrata: qual cota receberia o irmão se não fosse adotado? Se ele fosse irmão biológico receberia ele a mesma cota hereditária, já que em ambas hipóteses é, ainda, irmão unilateral? Este raciocínio é imposto pela própria norma constitucional referida, pois dita que o tratamento: ?por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações? dos filhos havidos ou não da relação do casamento. O exemplo em tela demonstra que se Peter fosse ou não adotado, ainda assim receberia uma cota hereditária de peso 1, enquanto os demais irmãos receberiam uma cota hereditária de peso 2, à luz do art. 1.841 do CC/02. O tratamento sucessório diverso a irmão germano e unilateral condiz justamente com o princípio da isonomia. Este princípio tem, em si, a dose do critério da especialidade, isto é, tratar os iguais igualmente na medida de suas desigualdades (esta segunda parte do princípio é o contexto da especialidade). Como justificar que um irmão unilateral receba a mesma cota hereditária de um irmão bilateral? Seria tratar de modo idêntico àquele em que não está numa situação fática igual. Além disso, a herança trata da questão da divisão do patrimônio hereditário (bens materiais) e, como tal, merece o discrímen atribuído pelo art. 1.841 do Código Civil de 2002. É certo que há muitas críticas do direito sucessório atual que, somente com o tempo e adaptação, os ajustes normativos poderão ser realizados. Peter não receberá a herança pela metade pelo fato de ser irmão adotivo[3], mas pelo fato de ser irmão unilateral por seu pai, situação em que assim também receberia se irmão biológico. Isto é, o tratamento diferenciado confirma a própria efetividade do art. 227, par. 6o da CRFB/88: se o irmão unilateral adotivo fosse um irmão unilateral biológico, aquele teria os mesmos direitos e qualificações que este, como determina a CRFB/88. Concluo, portanto, que não há qualquer vício de inconstitucionalidade do art. 1.841 do Código Civil de 2002, seguindo o entendimento majoritário da doutrina, já que a sucessão se opera por direito próprio, partindo-se o quinhão hereditário por cabeça. Importante mencionar o exemplo de Clóvis Beviláqua na interpretação do então Código Civil de 1916, citado por Maria Helena Diniz que assim pontifica: ?O ?de cujus? deixa uma herança de R$ 240.000,00 a dois irmãos bilaterais e a dois irmãos unilaterais. Os unilaterais receberão duas porções simples e os bilaterais, duas porções dobradas, ao todo seis porções. As simples serão do valor de R$ 40.000,00 (R$ 240.000,00 dividido por 6 = R$ 40.000,00), e as dobradas de R$ 80.000,00 (R$ 40.000,00 x 2), de forma que: (R$ 80.000,00 x 2) (R$ 40.000,00 x 2) = R$ 240.000,00. Essa partilha submete-se à seguinte regra, que é infalível, qualquer que se seja o número de irmãos unilaterais ou bilaterais. Cada irmão bilateral é representado pelo algarismo 2 e cada irmão unilateral pelo 1; divide-se a herança pela soma destes algarismos; o quociente encontrado, multiplicado pelos respectivos algarismos representativos dos bilaterais e unilaterais, será a quota hereditária de cada um? [4] Esse foi o critério utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça na referida decisão, seguido, até o momento, pelos demais Tribunais. E essa divisão, como bem ponderou José Fernando Simão, tem sido aceita pela sociedade brasileira e, oxalá, seja mantida. No momento é esta a melhor solução adotada pelas normas do direito civil à luz de uma interpretação conforme do art. 227, par. 6o da CRFB/88 com o art. 1.841 do CC/02. Quem sabe, em uma oportunidade, todos tenhamos também a posição atualizada do Supremo Tribunal Federal. Por fim, vale mencionar que irmão é herdeiro colateral e, portanto, não é herdeiro necessário, conforme o art. 1.845 do CC/02. Assim, nada impede que seja contemplado em testamento com a cota disponível da herança, caso assim deseje o testador. Deve-se lembrar que o herdeiro colateral não se submete à deserdação, pois basta que este seja excluído da herança por disposição testamentária. feed@mysite.tld (Sergio Iglesias) Fri, 27 Feb 2015 17:51:51 +0100 http://iglesias.adv.br/index.php?a-questao-da-constitucionalidade-dos-irmaos-unilaterais-e-bilaterais-no-direito-sucessorio-e-a-figura-exemplificativa-do-irmao-unilateral-adotivo http://iglesias.adv.br/index.php?os-deveres-de-lojistas-e-fornecedores-em-sao-paulo-e-a-entrega-de-produtos-ao-consumidor 03/01/2022 por Sergio Iglesias Nunes de Souza Direito civil e consumidor. Dever de entrega de produtos por fornecedores. Definição de dia e período Com a crise econômica e a redução das vendas nos últimos meses, inclusive, no fim de ano de 2015, lojistas e grandes magazines adotaram novas estratégias comerciais para a minimização dos custos. Embora essas estratégias possam ser consideradas criativas sob o prisma do empreendedorismo, são absolutamente ilegais. Na compra de produtos de grande porte, tais como eletrônicos, eletrodomésticos e móveis, os fornecedores cobram dos consumidores valores para: a) a entrega dos produtos na residência do consumidor; b) para a montagem do produto, tais como móveis de grande porte, como armários de cozinha ou de quarto e, neste caso, qualquer defeito que houver ou dano por erro na montagem, impõem cláusula, em contrato de adesão, de exoneração de responsabilidade do fornecedor; c) mesmo com a cobrança da entrega do produto, não há definição do dia e o período (manhã, tarde ou noite) de entrega do produto no Estado de São Paulo. Antes de adentrarmos na análise do Código de Defesa do Consumidor (CDC), vejamos o que estabelece o Código Civil de 2002. O artigo 490 do Código Civil estabelece a regra legal geral de que as despesas pela tradição, isto é, a entrega da coisa, são a cargo do vendedor, salvo convenção contratual em contrário. A tradição da coisa vendida dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda (art. 493 CC/02). As regras acima do Código Civil de 2002 aplicam-se para as relações civis, isto é, nos contratos de compra e venda entre particulares, em que não haja em um dos polos da relação a figura de um fornecedor habitual. Todavia, é preciso ressaltar que as normas do direito civil podem ser aplicadas subsidiariamente, em algumas hipóteses, também nas relações de consumo, principalmente, quando as normas do Código de Defesa do Consumidor forem omissas sobre determinada situação. O CDC estabelece no art. 39, inciso I, que é vedado ao fornecedor de produtos e serviços, dentre outras possíveis práticas abusivas, condicionar o fornecimento de produto ou serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, especialmente, em contratos de adesão, como é a hipótese de venda de produtos por lojistas. Igualmente, deve o fornecedor dar plena publicidade à cobrança de valores adicionais para entrega de produto, sob pena de ser caracterizada propaganda enganosa (art. 37, parágrafo 1o do CDC), pois induz em erro o consumidor sobre o preço final do produto. Durante muitos anos era praxe das grandes lojas e magazines entregar o produto e montá-lo na residência do consumidor, sem qualquer ônus extra ao consumidor. A mudança de comportamento com a cobrança pela entrega (costumes) implica em retrocesso e, portanto, é necessária medidas de publicidade da nova prática, ainda que fosse essa prática considerada legal pelos fornecedores de produtos e serviços. A cobrança para a entrega de produto de grande porte em residência do consumidor, inclusive, quando o fornecedor não tem disponibilidade em estoque de pronta entrega, obriga-o a entregar o produto na residência do consumidor, pois as despesas da tradição, como regra geral, salvo convenção em contrário, são do vendedor e não do comprador. É a regra elementar do Código Civil de 2002, tal como já o era do revogado Código Civil de 1916. Se o consumidor não concordar com a cobrança pela entrega há obrigação do fornecedor fazê-lo gratuitamente, não cabendo ao fornecedor recusar a venda nestas condições, pois caracterizará venda casada ante ser contrato de adesão, com cláusula que implica em renúncia ao direito de receber o produto sem qualquer ônus adicional, sendo cláusula abusiva (art. 51, inciso I do CDC). A montagem do produto, se exige conhecimentos técnicos, igualmente, é ônus do fornecedor. Caso a montagem seja feita pelo consumidor ante a cobrança ilegal do fornecedor, de igual forma, em havendo erro na sua execução, é nula a cláusula de exoneração de responsabilidade por dano ao produto, ante a conduta ilegal do lojista. No ato da venda, caso o consumidor se recuse a arcar com as despesas de entrega e montagem deve o fornecedor providenciar a entrega do produto e em perfeito funcionamento ao consumidor, como no caso de móveis residenciais (armários de quarto, cozinha, etc.) A depender do fabricante, muitos móveis exigem equipamentos especializados para a sua montagem, bem como é necessária certa técnica, em que o consumidor não tem dever legal em conhecer, ante a sua vulnerabilidade (princípio adotado pelo CDC, art. 4o, inciso I). E, ainda, não é o consumidor obrigado a contratar profissional especializado para a sua montagem, com riscos de danos ao produto e arcar com eventual prejuízo. No Estado de São Paulo, outra ilegalidade cometida por fornecedores é a indefinição do dia e período de entrega (manhã, tarde ou noite), conforme rege expressamente a Lei Estadual n. 14.951 de 06 de fevereiro de 2013. A referida legislação corrobora a tese de que é vedada a cobrança de qualquer valor à parte ao consumidor pela entrega de bens ou serviços: "Artigo 1º - Ficam os fornecedores de bens e serviços que atuam no mercado de consumo, no âmbito do Estado, obrigados a fixar data e turno para a realização dos serviços ou entrega dos produtos, sem qualquer ônus adicional aos consumidores" (grifo nosso). E quanto à definição do dia e período de entrega, dispõe: "Artigo 2º - Os fornecedores de bens e serviços deverão estipular, antes da contratação e no momento de sua finalização, o cumprimento das suas obrigações nos turnos da manhã, tarde ou noite, em conformidade com os seguintes horários, sendo assegurado ao consumidor o direito de escolher entre as opções oferecidas: I - turno da manhã: compreende o período entre 7h00 e 11h00 (sete e onze horas); II - turno da tarde: compreende o período entre 12h00 e 18h00 (doze e dezoito horas); III - turno da noite: compreende o período entre 19h00 e 23h00 (dezenove e vinte e três horas) Artigo 2° - (...) § 1º - No ato de finalização da contratação de fornecimento de bens ou prestação de serviços, o fornecedor entregará ao consumidor documento por escrito contendo as seguintes informações: 1 - identificação do estabelecimento, da qual conste a razão social, o nome de fantasia, o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda (CNPJ/ MF), o endereço e o número do telefone para contato; 2 - descrição do produto a ser entregue ou do serviço a ser prestado; 3 - data e turno em que o produto deverá ser entregue ou realizado o serviço; 4 - endereço onde deverá ser entregue o produto ou prestado o serviço. § 2º - No caso de comércio à distância ou não presencial, o documento a que refere o parágrafo anterior deverá ser enviado ao consumidor, previamente, à entrega do produto ou prestação do serviço, por meio de mensagem eletrônica, fac-símile, correio ou outro meio adequado. Artigo 7º - O descumprimento do disposto nesta lei sujeitará o infrator às sanções estabelecidas no Código de Defesa e Proteção ao Consumidor, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990". Ainda que o fornecedor proponha-se a entregar gratuitamente o produto ou serviço na residência do consumidor, impõem-se a definição de dia e o período (manhã, tarde, noite). O argumento do fornecedor de que não é possível definir dia ou período de entrega ante imprevistos de trânsito (circunstância, aliás, que deve ser considerada previsível em cidades urbanas) ou disponibilidade de agenda da transportadora, dentre outras dessa natureza, não são causas justificadas para a prática de conduta ilegal. O empreendedorismo, com objetivo de redução de custos, é bem vindo e saudável, principalmente, em um País que vivencia uma crise econômica. Mas não justifica o descumprimento das regras legais vigentes ou enquanto estiverem vigentes, à luz do Estado Democrático de Direito. As normas foram feitas para serem cumpridas pelos fornecedores de serviços. E não será descumprindo leis que se resolverá (ou contornará) os efeitos deletérios de uma crise econômica, impondo ônus ao consumidor. Ao contrário, poderá gerar maior desestímulo na circulação de riquezas, com o aumento do valor do produto final. Por isso, é importante que o consumidor esteja informado de seus direitos, inclusive, da Lei 14.951 de 06 de fevereiro de 2013, em que a maioria dos fornecedores, mesmo vigente há 03 anos, insistem em descumprir. Se o consumidor já aceitou comprar o produto no estabelecimento comercial e o vendedor informa somente depois (p. ex., ao dirigir-se ao caixa para o pagamento) que haverá cobrança de valor pela entrega daquele, o contrato de compra e venda já se configurou, devendo incidir a regra geral do CC/02 de que as despesas pela tradição são do vendedor, principalmente, se não houver disponibilidade de entrega imediata em estoque. Além do que, cabia ao vendedor informar antes do aceite da compra pelo consumidor, em respeito ao dever de informação estabelecido no Código de Defesa do Consumidor, art. 6o, inciso III. É recomendável que entidades e os órgãos de proteção do consumidor promovam ações coletivas visando a proteção dos direitos do consumidor para tais hipóteses, já que o exercício desses direitos individualmente é inviável ante o valor envolvido, em que pese as ilegalidades cometidas. feed@mysite.tld (Sergio Iglesias) Sat, 02 Jan 2016 09:42:32 +0100 http://iglesias.adv.br/index.php?os-deveres-de-lojistas-e-fornecedores-em-sao-paulo-e-a-entrega-de-produtos-ao-consumidor http://iglesias.adv.br/index.php?financiamento-bndes-fgts-emprestimo-habitacional-revisao-financiamento-habitacional 02/05/22 por Sergio Iglesias Nunes de Souza Direito civil, imobiliário e financiamento habitacional. BNDES e FGTS. Comprometimento do crédito imobiliário O uso de R$ 10 bilhões do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FI-FGTS) para financiar o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), conforme reportagem do jornal O Estado S. Paulo, [2] em 24/04/15, decerto, foi o motivo da tomada de decisão da Caixa Econômica Federal [3] que, para driblar recursos, irá reduzir 50% o limite de financiamento para operações com base na poupança, embora as regras para a habitação popular permaneçam intactas. Haverá a redução do limite de financiamento para imóveis em geral de 90% para 80%, com considerável elevação da taxa de juros a curto e a longo prazo. É bem verdade que, diante da escassez de dinheiro também por causa da queda nos depósitos da caderneta de poupança (já que esta é a principal fonte de recursos do crédito imobiliário), o referido banco não ponderou qualquer efeito nefasto ante à possibilidade de redução de financiamentos, estes, autênticos instrumentos de acesso à moradia, e decidiu, para proteger-se de marolas e possíveis tsunamis daquela decisão político-financeira, reduzir de 80% para 50% o limite de crédito para quem quiser comprar um imóvel usado à luz do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), e de 70% para 40% para imóveis usados no âmbito do Sistema Financeiro Imobiliário (SFI). Conforme regras atuais, no SFH, o valor máximo do imóvel financiado é de R$ 750 mil nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro e no Distrito Federal; nos demais Estados brasileiros, o valor é de R$ 650 mil. No SFI, ocorrem os financiamentos excluídos do SFH, como os imóveis com valores superiores ao estabelecido pela lei. A mudança nos percentuais da Caixa Econômica Federal - só ela financia 70% do crédito imobiliário em todo o País - será aplicada a partir de 04 de maio de 2015 para operações com recursos da poupança do chamado Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo, financiadas pelo Sistema de Amortização Constante (o denominado Plano SAC). Os empréstimos de habitação popular (Plano Minha Casa Minha Vida), porém, continuarão com as regras atuais vigentes, assim como as operações da CEF que utilizam a linha de crédito com lastro nos recursos do Fundo de Garantia (FGTS) para financiar tais imóveis. Os empréstimos do Sistema Financeiro da Habitação que seguem o sistema de amortização da Tabela Price sofreu redução da cota máxima de financiamento de 70% para 50% em meados do mês de abril de 2015. E, é importante que se mencione, referido sistema de crédito (Tabela Price), embora considerado ilegal por parcela da jurisprudência (decisões do Poder Judiciário no mesmo sentido) por implicar em anatocismo, isto é, juros sob juros, ainda assim, suportou a redução do teto máximo de financiamento ofertado por aquela empresa pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e autonomia administrativa, também vinculada ao Ministério da Fazenda, por força do Decreto-Lei 759/69. Ou seja, com o empréstimo ao BNDES com recursos do FGTS, o sistema de amortização da Tabela Price que é benéfico ao banco como critério de recuperação dos recursos passa a ser, por ele próprio, desestimulado. Diante desse quadro atual, muitas famílias não terão condições de financiar seu imóvel, afeta o planejamento financeiro da população que almeje financiamento pelo SFH e/ou SFI, com uma sensível aparência de salvação heroica por planos para as classes de menor ou relativa renda, como o Plano Minha Casa Minha Vida. E, ato único, protege-se este plano, porém, com prejuízo aos financiamentos através do SFH e SFI, em que é visível a ilegitimidade da medida, ante o custo-benefício em que suportará a sociedade, já que representa um retrocesso de políticas públicas, incompatível com o princípio da vedação do retrocesso assegurado nos tratados internacionais em que o Brasil é signatário. A lanço de exemplo, se uma família comprasse um imóvel de R$ 400 mil, em que pagava uma entrada de R$ 80 mil (20% do valor para a entrada perante a CEF) e financiasse R$ 320 mil, ante esta nova decisão, deverá, ao menos, dar entrada na metade do valor total financiado. E, decerto, outros bancos seguirão a mesma conduta. Ou seja, o que possibilita a família brasileira adquirir um imóvel financiado é justamente a possibilidade de dar uma entrada menor no valor do financiamento, por vezes, valendo-se do próprio uso dos recursos do FGTS, que já é autorizado por lei, para que, ao depois, ainda que opte em pagar juros maiores ao longo dos anos, obtenha a aquisição de seu imóvel. Em breve, o mutuário será penalizado duas vezes, pagará uma elevada entrada (se tiver condições financeiras para tanto), como também pagará os elevados juros ao longo dos anos. E os elevados saques são os reflexos da visível escassez de recursos da população brasileira, com o aumento do custo de vida e/ou decorrente da opção por outros investimentos (mesmo para o pequeno poupador) para protegerem-se da crise econômica e da inflação que já ganha contornos sensíveis, ante a atual conjuntura político-econômica. Entretanto, o principal motivo, a par daquele, segundo nosso pensar, é, sem dúvida, o uso de R$ 10 bilhões do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FI-FGTS) para financiar o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), decorrentes de empréstimos duvidosos ao longo dos últimos anos, bem como de possível envolvimento com empresas envolvidas na operação Lava Jato, por obterem empréstimo do banco estatal de R$ 3,1 bilhões de reais entre 2003 e junho de 2014 ou decorrentes de empréstimos para realização de obras com recursos do BNDES, objeto de investigação pelo Ministério Público Federal. [4] Há, ainda, a menção de que o BNDES emprestou mais de R$ 8 bilhões para um grupo fornecedor de carne bovina, recentemente também conhecida por seu forte apelo publicitário, dentre outras irregularidades que corriqueiramente são alvos de auditorias do TCU - Tribunal de Contas da União e de investigação pelo Ministério Público. Independentemente da questão de culpa e erros graves na administração financeira ou da conclusão obtida pela análise meritória da(s) aludida(s) corrupção(ões) dolosa em cotejo(s), fato é: a atual conjuntura implica em sério retrocesso nas políticas públicas de acesso à moradia que já apresenta - há muito tempo - evidentes sintomas (embora nascido moribundo) de um sistema ineficaz e falho. Entretanto, os planos populares (como o Minha Casa Minha Vida) poucos benefícios representam à população, seja qualitativamente e/ou quantitativamente, inclusive, se comparado com políticas habitacionais introduzidas mais de meio século no Brasil (considerando-se desde a Lei 4.380/64), em que pese todas as mazelas destas existentes. Há afronta, por conseguinte, do art. 6o da CRFB/88, já que referida norma constitucional deve se impor perante o Estado brasileiro no seio de normas jurídicas de conteúdo programático. Sempre foi dito, como se fossem dois brocados populares, o primeiro, o do sonho da casa própria e, por vezes, implicava no segundo brocado, o sonho da casa própria que se tornava pesadelo, ante as dificuldades enfrentadas pelo País por décadas, sejam elas de toda a ordem, políticas, econômicas, sociais e até culturais. Entretanto, nos tempos hodiernos, é bem possível a população brasileira - já tão necessitada de instrumentos de financiamentos habitacionais para o acesso à moradia - suportar a multiplicação de seus pesadelos, mas, não é necessário cair em sono profundo, basta permanecer acordado para essa realidade. ____________________ [1] Sergio Iglesias Nunes de Souza, Doutor e Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP, Docente em Direito Civil, possui obras e artigos com o tema direito à moradia; é advogado na área de financiamentos habitacionais e direito imobiliário. [2] Fonte: http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,dilma-diz-que-uso-de-fundo-do-fgts-para-financiar-bndes-nao-prejudica-o-trabalhador,1675526. O Estado S. Paulo, acesso em 24/04/15. [3]Fonte: http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,caixa-reduz-teto-de-financiamento-para-imoveis-usados,1676683. O Estado S. Paulo, acesso em 27/04/15. [4] Revista Época. Fonte: http://epoca.globo.com/tempo/noticia/2015/04/suspeitas-de-trafico-de-influencia-internacional-sobre-o-ex-presidente-lula.html. Acesso em 02/05/15. feed@mysite.tld (Sergio Iglesias) Sat, 02 May 2015 17:23:41 +0100 http://iglesias.adv.br/index.php?financiamento-bndes-fgts-emprestimo-habitacional-revisao-financiamento-habitacional http://iglesias.adv.br/index.php?acessibilidade-e-informacao-caminham-juntas 13/05/2022 por Sergio Iglesias Nunes de Souza Direito civil. Acessibilidade. Critério de extensão e inclusão. O direito à inclusão social às pessoas com deficiência física, mental ou intelectual obteve avanços na ciência jurídica e nas normas vigentes no direito brasileiro e comparado (de outros países). A terminologia comumente utilizada é a acessibilidade. O milagre da integração social se sintetiza também na informação correta e adequada sobre as normas vigentes e não sob o amparo da mera opinião que, faz às vezes, o papel do sectarismo. Entre o exercício do direito e a opinião infundada, necessário se faz o cumprimento do primeiro, para uma sociedade mais justa e equilibrada. A acessibilidade é direito fundamental e será assegurada a fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspectos da vida. A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo facultativo, ambos assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, foi aprovado pelo Congresso Nacional pelo Decreto 186, de 09 de julho de 2008, observado o procedimento do parágrafo 3o do art. 5o da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. No plano jurídico externo, a partir de 31 de agosto de 2008, o Brasil tem a primeira [1] convenção internacional de direitos humanos aprovada, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos respectivos membros, ou seja, é equivalente à emenda constitucional. O Decreto 6.949, de 25/08/09 (Estatuto), portanto, tem natureza jurídica de norma constitucional. O art. 1o do Decreto constitucional conceitua o que se entende por pessoa com deficiência: Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas. Segundo o mesmo Decreto (art. 9o), a acessibilidade determina que: A fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados Partes tomarão as medidas apropriadas para assegura às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona urbana como a rural. (grifo nosso) Para a acessibilidade, a informação também é aplicável ao processo de conscientização, em que o Estado brasileiro se comprometeu a adotar medidas imediatas, efetivas e apropriadas para conscientizar toda a sociedade, inclusive as famílias, sobre as condições das pessoas com deficiência e fomentar o respeito pelos direitos e pela dignidade das pessoas com deficiência (art. 8o, Decreto 6.949/09). Neste sentido, deve a sociedade e o Estado combater estereótipos (art. 8o, 1, "b", do Decreto 6.949/09), preconceitos e práticas nocivas em relação às pessoas com deficiência, em todas as áreas da vida. Não pode ser considerada pessoa com deficiência apenas o cadeirante e/ou o amputado, já que isso se traduz em estereótipo que deve ser rejeitado com fundamento na convenção internacional de direitos humanos. O artigo 4º, inciso I do Decreto 3.298 de 20 de dezembro de 1999 discrimina as hipóteses de deficiência física. Há diversas classificações acerca da debilidade funcional: Quanto à natureza: Distúrbios ortopédicos: referem-se a problemas originados nos músculos, ossos e/ou articulações, tais como a artrose e/ou artrite, enostoses, lesões ósteas, perdas da cartilagem por não serem regenerativas, dentre outras. Distúrbios neurológicos: que se referem a deterioração ou lesão do sistema nervoso. Quanto à origem: congênita adquirida Nestas, podem se subdividir em sua origem: Encefálica ou neurológica Espinhal Muscular Óssea e/ou ortopédica Quanto à extensão: Aguda Crônica Quanto ao tempo: permanente temporária Quanto à evolução: progressiva não progressiva Ainda, o nível de intensidade da deficiência é classificado quanto ao tônus muscular: rigidez espasticidade atetose ataxia tremor hipotonia mista Quanto à classificação topográfica: monoplegia / monoparesia (acometimento de um único membro) hemiplegia / hemiparesia (acometimento de um hemicorpo ? um lado do corpo. Pode ser ocasionada por acidente vascular cerebral; aneurisma cerebral; tumor cerebral e outras. paraplegia / paraparesia (acometimento do tronco e membros inferiores) diplegia / diparesia (membros inferiores mais afetados que os superiores) quadriplegia / quadriparesia (quatro membros afetados de forma semelhante) dupla hemiplegia / dupla hemiparesia (quatro membros afetados, sendo um hemicorpo mais afetado). Classificação quanto ao grau de acometimento: leve moderada grave Dentro dos distúrbios ortopédicos ou de origem muscular que podem levar à deficiência motora podemos destacar: Amputação: definida como ausência congênita ou retirada, de um ou mais membros, subdividida em: Congênita (amielia, dismielia ou focomielia) ou adquirida (cirurgia, traumas, etc.) por problemas vasculares, má formações congênitas, causas metabólicas e outras. Distrofia muscular: caracterizada pela deterioração progressiva da musculatura esquelética voluntária, levando à incapacitação pela dificuldade ou ausência de contração muscular. Existem diversos tipos, sendo a mais conhecida e mais incapacitante o ducchenne (o tipo mais severo e precoce, pois os primeiros sintomas aparecem em torno dos cinco anos de idade e sua estimativa de vida não é de alcançar a vida adulta, devido a atrofia da musculatura respiratória). Becker: mais lenta que o tipo duchenne, com maior estimativa de vida. Distal: rara, porém menos deletéria. Cintura-membros: inicia na região da cintura escapular e pélvica, depois envolve a musculatura paraespinal. O indivíduo não apresenta problemas respiratórios, porém pode adquirir deformidades ortopédicas. Ocular: inicia pelos olhos e se espalha pela face, diminuindo a mímica facial. Escápulo-peroneal: inicia na musculatura proximal dos membros superiores (MMSS) e na musculatura distal pelos membros inferiores (MMI). Causa diversas deformidades ortopédicas. Artrite: significa inflamação de uma articulação. É uma inflamação articular que causa dor intensa na articulação e suas adjacências. Aparece em qualquer idade. A forma mais comum é a artrite reumatóide, definida como uma doença sistêmica, onde o principal sintoma é o envolvimento dos músculos e articulações, com perdas funcionais do movimento, acrescida de dores constantes. A forma mais grave da doença é a artrite reumatóide juvenil que aparece antes dos sete anos de idade, acometendo mais os indivíduos do sexo feminino. Sua causa é desconhecida. Varia na severidade. Apresenta uma inflamação leve, inchaço, rigidez articular e do tecido conjuntivo, chegando até a atrofia e deformidade articular. O envolvimento geralmente é simétrico. Inicia-se nas pequenas articulações (mãos e pés) com uma sensibilidade extrema chegando à elevada dor. Geralmente ocorrem degenerações articulares sendo necessário substituição cirúrgica de algumas articulações, quando é possível. Artrogripose: é uma condição congênita onde algumas articulações estão rígidas e deformadas. Pode ser por fraqueza ou ausência de um músculo ou mesmo parte dele. Várias articulações podem se tornar fixas já no nascimento. Não causa dor, mas limita os movimentos. A correção cirúrgica não é possível. Nanismo: é o crescimento lento, calculado conforme a faixa etária. A condroplasia é uma doença cromossômica autossômica, causada por um gene dominante que tem como principal característica a ausência da cartilagem de crescimento dos membros. Nesses casos há uma desproporção de tronco, membros e cabeça. Osteomielite: é uma infecção óssea, prevalente no ocidente, chamada de doença da infância. Pode ser causada por stafilococcus, streptococcus ou pneumococcus. Acomete frequentemente a tíbia, fêmur ou úmero de um só membro. Ela pode ser aguda ou crônica. Seus sintomas e severidade variam com o local de acometimento e o seu tempo. Osteogeneisi imperfecta: é causada por um gene mutante (herança). O osso se torna leve e quebradiço resultando em diminuição da densidade. Ao nascimento podem ocorrer fraturas que depois se tornam recorrentes. As deformidades ocorrem como consequência das fraturas. Ocorrem muitas contusões que diminuem com a adolescência. Geralmente estes indivíduos têm baixa estatura. São características gerais da pessoa com deficiência física, contudo, não absolutas: Movimentação não coordenada ou atitudes desajeitadas de todo o corpo ou parte dele Marcha não coordenada Qualquer deformidade corporal Pernas em tesoura (uma estendida sobre a outra) Dificuldade para realizar atividades que exijam coordenação motora fina, agravadas ou não, com dor óssea e/ou muscular constantes. Desequilíbrios e quedas constantes Há variáveis classificações, tais como as utilizadas pela Tabela da SUSEP ? SUPERINTENDÊNCIA DE SEGUROS PRIVADOS, a fim de dar um critério norteador para o reconhecimento da pessoa com deficiência física, mental ou intelectual. Contudo, o critério não pode ser considerado taxativo, já que a individualização se faz necessária, contanto que se respeite os seus princípios basilares de inclusão. Há uma tendência em se criar, por exemplo, nas Paraolimpíadas, novas categorias de pessoas com deficiência, a par das já existentes atualmente, a fim de se proceder competições justas. Neste passo, parece-nos que o mais adequado é a criação de subcategorias ou modalidades de competidores em determinada classificação mediante análise prévia de cada competidor, isto é, por categorias de condição. No futuro, há a possibilidade, em tese, com a evolução da ciência e da tecnologia, de que hajam competidores chamados de ?super-atletas?, já que poderão paraolímpicos terem melhores resultados na competição em relação àqueles que não façam uso de qualquer prótese. Embora hajam inúmeras classificações, fundamentado no princípio da não taxatividade, o Superior Tribunal de Justiça incluiu a pessoa portadora de nefropatia grave (debilidade ou perda do funcionamento renal) como pessoa com deficiência, sendo desnecessário que a deficiência seja ostensiva e visível: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA ACOMETIDA DE NEFROPATIA GRAVE. A deficiência física ostensiva não é a única que autoriza o candidato a concurso público a se valer do regime do Decreto no 3.298, de 1999; também tem direito a ele quem sofre limitações resultantes de doença. Recurso especial desprovido. (Recurso Especial n. 1.307.150 DF, processo origem n. 2011/0284551-7, Primeira Turma, Rel. Min. Ari Pagendler, j. 04/04/13) No voto do Relator, fundamentou: A teor do art. 3o do Decreto n. 3.298, de 1999, considera-se deficiência "toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano. A perda da função renal, por esse parâmetro, é uma espécie de deficiência. Acontece que o art. 4o do aludido decreto, ao elencar as hipóteses de deficiência física, incluiu nesse rol apenas aquelas ostensivamente corporais (salvante o caso de paralisia cerebral), a saber: paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções. A hipótese de nefropatia grave já traduz na linha jurisprudencial da Corte Cidadã na inclusão de pessoa com deficiência física, sendo despiciendo exigir, até mesmo que haja alguma perda da funcionalidade de membro do corpo humano, como no julgado, em que a perda funcional se restringe a um órgão interno do corpo (rins). De outra banda, a alteração parcial de um segmento do corpo humano que represente o acometimento, v.g., de 25% de 20% do corpo humano, em analogia à Tabela SUSEP SUPERINTENDÊNCIA DE SEGUROS PRIVADOS, cujo grau ou nível reflita na debilidade da função física de membro inferior, ainda que seja apenas por longo prazo e implique na debilidade ou perda funcional de um membro já é suficiente para a caracterização de pessoa com deficiência nos termos do Decreto 3.298/99, art. 4o, inciso I. Valendo-se de análise interpretativa e comparativa ao direito penal, ante a ponderação do fato, valor e norma, na concepção realeana [2], tem-se o seguinte raciocínio de interpretação hermenêutica: o art. 129, par. 1º, III do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 07/12/40), em que pese a necessidade de sua atualização, determina as hipóteses de debilidade permanente de membro, sentido ou função, como crime de lesão corporal de natureza grave de modo a justificar a condenação penal do agente lesante. Deve ser destacada a natureza subsidiária e fragmentada do direito penal, isto é, aplicam-se as normas penais quando se é demonstrado o insucesso das normas de outros ramos do direito. O infrator será condenado pelo crime em questão, a priori, quando se comprove que referida lesão causadora da debilidade é considerada de natureza grave. A este passo, alguém que sofra, por fatores originários outros, congênito ou adquirido, alguma debilidade permanente ou a longo prazo, deve ser considerado pessoa com deficiência, já que tais normas e a convenção internacional mencionada alhures são normas de natureza de inclusão social e tem finalidade a proteção e a condição de isonomia do ser humano. Se a perda da funcionalidade implicar em leve perda da deambulação ou limitação quanto à permanência em pé ou, ainda, para certos atos, como direção veicular, já se caracteriza no dever do Estado na sua inclusão social como pessoa com deficiência física, ante as normas vigentes. A legislação determina diversos benefícios, bem como em outras há restrições ou limitações de direitos. Cita-se, em linhas gerais, alguns direitos existentes: Lei federal 8.213 de 24/07/91: dispõe sobre os planos de benefício da previdência social. Lei federal 10.098 de 19/12/00: estabelece normas gerais e critérios básicos para a acessibilidade dos deficientes ou com mobilidade reduzida e dá outras providências. Lei federal 9.045 de 18/05/95: as editoras deverão permitir a reprodução de obras em braille, por elas editadas, sem qualquer remuneração e finalidade lucrativa, desde que haja concordância dos autores. Lei federal 7.853 de 24/10/89: dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a coordenadoria nacional para integração da pessoa portadora de deficiência (CORDE). Portaria 1.679, de 02/12/99: dispõe sobre condições básicas de acesso ao ensino superior, de mobilidade e de utilização de equipamentos e instalações das instituições de ensino. Decreto estadual 34.753 de 01/04/92: concede isenção de tarifas de transporte coletivo urbano e da outras providências (carteira de pessoa com deficiência visual). Decreto estadual 41.858 de 12/06/97: o automóvel que conduz a pessoa com deficiência é liberado do rodízio veicular em centros urbanos de elevada concentração, como ocorre na cidade de São Paulo. Decreto federal 3.691 de 19/12/00: (Lei do Passe Livre): acesso gratuito da pessoa com deficiência ao transporte coletivo interestadual, desde que o mesmo possua renda familiar per capita igual ou inferior a um salário mínimo, bem como concede direito ao acompanhante. Decreto 3.048/99, no art. 45: o aposentado terá direito a majoração de 25% (para fins de previdência) em certas situações graves. Decreto federal 1.330 de 08/12/04: garantia de um salário mínimo mensal ao deficiente que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção, nem tê-la provida por sua família (renda mensal de seus integrantes, dividida pelo número destes, seja inferior a um quarto do salário mínimo). Conforme Instrução normativa SRF nº 15 de 02/06/01: isenção do Imposto de Renda em determinados casos. Resolução TSE 14.653 de 29/09/98: cédula própria para voto do eleitor deficiente visual ou analfabeto. Decreto estadual 38.641 de 17/05/94: institui o programa de atendimento ao deficiente visual em idade escolar. Lei 8.899/94 e o Decreto 3.691/00 (regulamentação): as pessoas com alguma deficiência e com renda mínima de um salário mínimo estão autorizadas a viajar de um Estado para outro de ônibus, trem ou barco, sem pagar passagem. Ao deficiente auditivo, contudo, não há previsão legal de isenções de impostos. Para efeitos de isenções de tributos, não só a pessoa com deficiência física, mas pessoas portadoras de esclerose múltipla, mulheres que sofreram mastectomia e doenças desconhecidas de caráter degenerativo (artrose, artrite, AVC, monoparesia, paraplegia, tetraparesia, amputações, nanismo, próteses internas, externas, com sequelas de talidomidas, paralisia infantil, poliomielite, doenças neurológica, dentre outras), podem adquirir veículos automotores com isenções de impostos. Além da liberação de rodízios municipais, a pessoa com deficiência, após regulares exames médicos e submetido à prova de condução com adaptação veicular poderá fazer uso das vagas para estacionamento reservado, mediante a colocação visível do cartão de autorização emitido pela prefeitura, v.g., em São Paulo, denominado Cartão DeFis-DSV. O cartão DeFis-DSV é uma autorização especial para o estacionamento de veículos em via pública e zona azul, nas vagas especiais, estas demarcadas com o Símbolo Internacional de Acesso para pessoas com deficiência de mobilidade obrigadas ou não a usar cadeira de rodas, aparelhagem ortopédica ou prótese, temporária ou permanente, com deficiência visual e com dificuldade de locomoção. É regulamentado pela Resolução 304/2008 do Contran, Portaria DSV/G. n.º 014/02, de abril de 2002, Portaria n.º 032/09-SMT-GAB, de 14/04/2009, e Portaria DSV/SMT nº 24/10, de 15 de março de 2010. Na capital de São Paulo é gratuito o cartão DeFis-DSV. O Departamento de Operação do Sistema Viário (DSV) emite o Cartão DeFis-DSV para as pessoas com deficiência física ambulatória no(s) membro(s) inferior(es) ou; com deficiência física ambulatória autônoma, decorrente de incapacidade mental; (quando o portador não pode assinar, há a necessidade de apresentação de documento de representação legal como: interdição, curatela ou instrumento de procuração) ou; com mobilidade reduzida temporária, com alto grau de comprometimento ambulatório, inclusive as com deficiência de ambulação ? temporária, mediante solicitação médica ou; com deficiência visual e com alguma dificuldade de locomoção ou permanência ambulatória. O cartão DeFis-DSV poderá ser utilizado como referência para estabelecimentos particulares que reservem vaga específica de estacionamento demarcada com o Símbolo Internacional de Acesso. O documento que autoriza o uso da vaga destinadas às pessoas com deficiência não é o uso do símbolo internacional - como se acredita popularmente pelo uso do desenho gráfico em adesivo estampado em vidro veicular ? mas sim o uso ostensivo do cartão emitido pelo respectivo Departamento de Trânsito do respectivo Estado, se regulamentado. A vaga reservada demarcada com o Símbolo Internacional de Acesso não autoriza o uso por pessoa que não preencha os seus requisitos específicos, ainda que se trate de uso daquela vaga por idoso. Não se deve confundir a vaga para pessoas com deficiência física e a vaga destinada ao idoso. Para estes, inclusive, há a necessidade também da sua colocação ostensiva do cartão de estacionamento para o idoso. O SUAE - Sistema Unificado de Autorizações Especiais é o sistema de informação que emite o cartão do idoso. O cartão de estacionamento para idoso emitido pelo DSV, em São Paulo, é uma autorização especial para o estacionamento de veículos, conduzidos por idosos ou que os transportem, nas vias e logradouros públicos, em vagas especiais devidamente sinalizadas para este fim. O benefício foi regulamentado pela Portaria SMT.GAB nº 017/10, de 13/03/10. O uso de vaga por idoso nas vagas destinadas às pessoas com deficiência e vice-versa, sem a ostentação do cartão de autorização respectivo para o que se destina poderá implicar em multa por infração de trânsito. Ante estas breves considerações, demonstra-se que a acessibilidade e a informação devem caminhar juntas, para uma sociedade que busque a garantia e a efetivação dos direitos fundamentais e humanos, especialmente, diante da convenção internacional de direitos humanos do Estatuto dos Deficientes Físicos, com natureza de emenda constitucional. A mera opinião infundada, isto é, sem embasamento informativo, técnico, científico e/ou normativo, inclusive, sem ciência do caso concreto, não se confunde com o tratamento legal no Brasil e no direito comparado. Direitos humanos se faz dentro e fora da sala de aula e as opiniões, especialmente, de quem tem o dever de conhecimento jurídico não autorizam juízos opinativos unilaterais de valor. A vida pessoal deve ser regida também à luz do Direito e da Justiça. ____________________ [1] Até a data da elaboração desse artigo, é a única convenção assinada em que se observou o dispositivo do art. 5o, parágrafo 3o da CRFB/88. [2] REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito, São Paulo: Saraiva, passim, 2007. feed@mysite.tld (Sergio Iglesias) Wed, 13 May 2015 19:23:17 +0100 http://iglesias.adv.br/index.php?acessibilidade-e-informacao-caminham-juntas http://iglesias.adv.br/index.php?tribunal-de-justica-bandeirante-decide-o-tempo-como-fundamento-do-dano-moral-1 10/05/2021 por Sergio Iglesias Nunes de Souza Direito civil e do consumidor. Tempo como critério de indenização. O clássico filme da cultura pop americana "De volta para o futuro", "Back To The Future" (dirigido por Robert Zemeckis, 1985) retrata o personagem Dr. Emmett Lathrop "Doc" Brown [1] vivido pelo ator Christopher Lloyd como o cientista inventor da máquina do tempo construído em um automóvel Delorean, todo em aço inoxidável lançado em 1981 nos EUA. A torre do relógio do fictício Tribunal de Justiça da cidade de Hill Valley da Califórnia dos EUA é atingida por um raio em 1955 e permite que o personagem Marty Mcfly (por Michael J. Fox) viaje de volta no tempo de 1955 para o ano de 1985, tornando-se uma das cenas épicas do filme e da trilogia, revisitadas em De volta para o futuro II e III, ambos lançados em 1989. A questão da importância do tempo sempre foi temática por inúmeros filmes - há o clássico "A máquina do tempo", de 1961, dirigido por George Pal - e tem como referência a obra literária de mesma denominação, o romance de ficção científica escrito por H. G. Wells, em 1895. O tempo é um fator de análise também pela física e guarda íntima relação com a teoria da criação do universo do "big bang", [2] bem como é mencionada na teoria da relatividade de Albert Einstein, ante a tese que sustenta a possibilidade de cômputo do tempo diferenciado ao homem em relação àquele que está na Terra, se permanecer no espaço por longo tempo, dentre outros reflexos. No campo jurídico, o tempo também é considerado pela doutrina e pelos tribunais brasileiros. Leonardo Garcia, citado por Vitor Guiglinksi: "Muitas situações do cotidiano nos trazem a sensação de perda de tempo: o tempo em que ficamos presos no trânsito; o tempo para cancelar a contratação que não mais nos interessa; o tempo para cancelar a cobrança indevida do cartão de crédito; a espera de atendimento em consultórios médicos etc. A maioria dessas situações, desde que não cause outros danos, deve ser tolerada, uma vez que faz parte da vida em sociedade. Ao contrário, a indenização pela perda do tempo livre trata de situações intoleráveis, em que há desídia e desrespeito aos consumidores, que muitas vezes se veem compelidos a sair de sua rotina e perder o tempo livre para soluciona problemas causados por atos ilícitos ou condutas abusivas dos fornecedores. Tais situações fogem do que usualmente se aceita como normal, em se tratando de espera por parte do consumidor". [3] Recentemente, decidiu, a par de outras decisões, o Tribunal Bandeirante: "Apesar de não ter havido a efetiva inclusão de seu nome no rol dos maus pagadores, é incontroverso que a apelante sofreu um rol anormal de transtornos, por conta do erro sistêmico do apelado. Não foi só a cobrança irregular que causou transtorno para a apelante. Supera o aborrecimento banal, daquele que infelizmente somos todos obrigados a nos confrontar de forma cotidiana, a demora na resolução do problema criado pelo próprio apelado. É isso que causa o dano moral. É, v. g., a perda de tempo com inúmeras ligações para o setor de atendimento ao cliente ou as idas ao estabelecimento bancário, onde nada é resolvido, situação que se caracteriza, "data venia", como descaso do apelado no que tange ao atendimento aos clientes. (...) Já se disse que a figura do dano moral "foi criada para compensar as vítimas das lesões não patrimoniais a bens jurídicos que merecem tutela". A expressão, salvo engano, foi utilizada por procurador de grande empresa de telefonia, em defesa apresentada em juízo da qual teve vista este relator. Pois bem, um daqueles bens que merece tutela é a paz de espírito que acaba sendo corroída não por mero melindre quando a pessoa tenta resolver um problema criado por um fornecedor de serviço de grande porte e acaba esbarrando na indiferença da corporação. As pessoas perdem os seus preciosos minutos com a esperança, vã, de verem os seus problemas resolvidos. E, de forma muito usual, acabam sendo atendidas por um preposto da empresa que nunca resolve nada. Somente o fato de o cliente ter que perder tempo infrutiferamente para tentar solucionar um problema criado pela própria corporação, já é suficiente para dar ensejo a danos morais. Não danos de grande porte, mas daqueles que vão corroendo por dentro as pessoas, os consumidores, e que se somam ao longo do tempo para depois, de súbito, desembocarem em uma síncope nervosa ou em um ataque cardíaco fulminante e inexplicável. É adequado aqui lembrar o grande Chico Buarque: "pode ser a gota d'água". (Apelação 0001011-47.2011.8.26.0562, Relator Des. Castro Figliolia, 15a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, v.u., j. 04.05.2015) (grifo nosso) O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), não obstante completar 25 anos em 11 de setembro de 2015, há um quarto de século vigente e, sob o ponto de vista da relação da norma com a sociedade pode-se dizer que completará bodas de prata, lamentavelmente, ainda é alvo de inúmeras ilegalidades cometidas por prestadores de serviço, tais como operadoras de telefonia celular, bancárias, hipermercados, dentre outras atividades empresariais. O tempo útil perdido é bem de natureza infungível, imaterial ou incorpóreo e suscetível de valoração econômica por arbitramento judicial, já que é um bem inestimável para o ser humano. No mundo moderno, há uma maior importância do tempo do indivíduo que lhe é retirado por descaso e manobras do prestador do serviço ou fornecedor com o afã desmedido de esmorecer o consumidor na busca da efetivação de seus direitos. Contudo, é preciso distinguir. Se além do tempo perdido, implicar também em perda da paz de espírito, grave aborrecimento para resolver questões simples, como uma reclamação de cobrança indevida na conta telefônica, também é possível afirmar que exista dano moral por violar o bem da personalidade psíquica, isto é, elemento da integridade moral do ser humano. A personalidade é um complexo de características interiores do indivíduo que se manifesta na coletividade ou no meio que o cerca, revelando seus atributos materiais e morais/extrapatrimoniais. Com efeito, no sentido jurídico, a personalidade é um bem, aliás, o primeiro pertencente à pessoa, sua primeira utilidade.[4] Dentro dessa categoria de bem em que se inclui a personalidade existem subdivisões, conforme as classificações doutrinárias de bens, abrangendo a vida, a liberdade, a honra, a intimidade, o segredo, entre outros, compondo-se o que se denomina de personalidade. Sobre esses bens gravitam todos os outros, dado o seu caráter de essencialidade e qualidade jurídica atribuída a um ser, conforme lembra o jurista italiano Adriano de Cupis. [5] Nesse sentido, Maria Helena Diniz, seguindo Goffredo Telles Jr. e Ruggiero, assevera que: "... a personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa. A personalidade não é um direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade é que apoia os direitos e deveres que dela irradiam, é objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens". [6] A personalidade se apresenta como um bem extrapatrimonial que é protegido pelo direito. Ela envolve outros bens ou conjunto destes que são tuteláveis juridicamente. Essa proteção que se dá a tais bens são os direitos da personalidade. Limongi França dispõe que: "São as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanações e prolongamentos". [7] A personalidade é o conjunto de bens referentes à parte intrínseca do ser e, uma vez violados tais bens, o ordenamento jurídico confere proteção a esses mesmos bens. Todavia, esse ordenamento jurídico não precisa ser expresso ou taxativo, bastando, a nosso ver (ante a adoção da teoria jusnaturalista), a importância e a essencialidade desses bens.[8] Por essa razão, o fundamento jurídico pela perda do tempo útil está na qualidade do tempo perdido, também merecedor de análise a sua extensão, em conformidade com a relação jurídica base existente, decorrente do descumprimento culposo por parte do devedor da obrigação (o inadimplemento, se for responsabilidade subjetiva) ou sem culpa (responsabilidade objetiva), como ocorre nas relações de consumo. Traduz-se em bem de natureza infungível, já que a sua importância é inegável no mundo contemporâneo que vivemos, em especial, com as elevadas tecnologias que exigem cada vez mais a excelência na produtividade no trabalho que, a esse passo, deve ser compensada de igual forma para atos que lhe foram privados de recreação e lazer, por exemplo, com seus familiares e amigos. A retirada desse tempo útil, v.g., se um consumidor passar a somar sete horas de diversos telefonemas a fim de resolver divergência com o fornecedor, justifica o pleito de indenização. Contudo, bise-se, com fundamento no bem infungível, de valor inestimável, mas suscetível de valoração econômica, por arbitramento judicial fundamentado nos critérios utilizados ao caso concreto. E, por vezes, essa simples circunstância caracteriza o dano moral "in re ipsa",[9] isto é, independentemente de prova, já que se evidencia o dano moral pelo simples relato dos fatos incontroversos ou notórios. E, nesta perspectiva, deve o "quantum" compensatório e punitivo (teoria do desestímulo e caráter pedagógico) ser fixado considerando-se não só o tempo útil perdido, mas os reflexos ao bem extrapatrimonial da personalidade envolvido: o estado emocional e abalo psíquico, ainda que momentâneo. Não se autoriza mais, nos dias de hoje, indicar certos fatos como mero aborrecimento, insuscetível de indenização, pois, tal tese estimula a ineficiência de fornecedores e prestadores de serviços no Brasil. Ainda, estimula o número de demandas no Poder Judiciário, impede a conciliação, mediação ou arbitragem, gerando um prejuízo não só a um consumidor, mas a todo o sistema econômico e judicial. A busca por um processo judicial célere e eficaz, a redução das demandas, inclusive, de menor complexidade, implicam no dever ético e cultural de uma nova postura de fornecedores e prestadores de serviços, de modo a contribuir antes mesmo da relação tornar-se litigiosa, para a solução das divergências com seus consumidores. Devem aquelas adotarem posturas pro ativas e, quando reconhecida a sua falha no procedimento e no atendimento ao consumidor, prontificarem-se a compensarem efetivamente os danos de modo sincero e razoável a fim de levar a cabo o conflito de interesses. É desse modo que se buscará soluções ágeis, pois a crença de que somente as mudanças legislativas (processuais) resolverão o problema do tempo na demora judicial induz o legislador a estabelecer regras que renunciam, total ou parcial, as garantias constitucionais, como o direito de ação, a ampla defesa e o contraditório. Impõe-se a hipervaloração da padronização como um dos mecanismos solucionadores que, contudo, pode guardar íntima relação com o autoritarismo. De outra banda, a conciliação, mediação e arbitragem devem sempre ser estimuladas, reduzir a cultura do litígio, mas essa postura não deve partir apenas de um dos polos das relações jurídicas. Não é assim que resolveremos o problema do Tempo que o sistema judicial brasileiro também enfrenta. Todos temos o nosso próprio tempo, é inestimável e valioso para ser perdido com inutilidades, assim como deve ser otimizado por um processo de racionalização cultural. O tempo de hoje é escasso assim como a água e, pior, não há uma máquina do tempo capaz de trazê-lo de volta, apenas criada na ficção científica e literatura. E, curiosamente, a Torre do Relógio do filme "Back to the future" é justamente a de um Tribunal de Justiça. O que isso quer dizer? Nada. Mas o tema de como destinamos o nosso tempo merece uma séria reflexão. _____________________ [1] O sobrenome do personagem lido inversamente significa Dr. Doc Brown Portal do Tempo, considerado pela Revista "Empire" no 76o lugar dos 100 maiores personagens de todos os tempos do cinema. [2] Intitulada inicialmente de teoria da hipótese do ato primordial de Georges Lemaítre e desenvolvida por outros, constatada segundo evidências científicas recentes. [3] Fonte: http://jus.com.br/?/danos-morais-pela-perda-do-tempo-util-u? [4] TELLES Jr., Goffredo. Direito subjetivo. Enciclopédia Saraiva de Direito. v. 28:135. [5] CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradução por Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro, São Paulo: Morais Editora, 1961, p. 13. [6] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, cit., v. 1, p. 83. [7] FRANÇA, Limongi. Direitos da personalidade, Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 28:140. [8] FRANÇA, Limongi. op. cit., v. 28:140. Vê-se que Limongi França define os direitos da personalidade como "faculdades", pois, somente ao interessado ou o titular desse direito, cumpre buscar a sua proteção jurídica aos aspectos da sua própria pessoa. Assim, esboça-se desde já uma das características dos direitos da personalidade que é a titularidade e, como consequência, a irrenunciabilidade deste direito pelo seu titular. [9] Enunciado 455 da Jornada de Direito Civil. feed@mysite.tld (Sergio Iglesias) Fri, 08 May 2015 20:21:06 +0100 http://iglesias.adv.br/index.php?tribunal-de-justica-bandeirante-decide-o-tempo-como-fundamento-do-dano-moral-1